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29 de Julho de 2021

Autocomposição nos juizados especiais cíveis

Adeline S Guarnieri
Publicado por Adeline S Guarnieri
há 5 meses

AUTOCOMPOSIÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

ESCOLA PAULISTA DE DIREITO

Pós Graduação em Direito Processual Civil

Itu 2019

ADELINE SEVILHA GUARNIERI

ADELINE SEVILHA GUARNIERI

Monografia apresentada ao Curso de Pós- Graduação Lato Sensu, em Direito Processual Civil, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Pós Graduado pela Escola Paulista de Direito (EPD).

Orientador: Cesar Calo Peghin

ITU/SP 2019

AUTOCOMPOSIÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS

Monografia apresentada à Escola Paulista de Direito (EPD), como parte dos requisitos para a obtenção do título de Pós Graduado em Direito Processual Civil.

Aprovada com média

São Paulo, de de 2019.

Banca Examinadora:

Prof. Orientador: ....................................................................................................................

Prof. Orientador: ....................................................................................................................

Prof. Orientador: ....................................................................................................................

Dedico este trabalho com toda minha admiração aos mestres da Escola Paulista de Direito – EPD, que compartilharam comigo todo o seu conhecimento e experiência, ao longo do curso, especialmente, Dra. Fernanda Tartuce.

Agradeço primeiramente aos professores que lecionaram no meu curso de graduação na Faculdade de Direito de Itu, porque essênciais para a construção do que sou hoje.

Agradeço ainda, a todos escritórios de advocacia pelos quais passei desde a minha formação, que me oportunizaram aprender e colocar em prática todo meu conhecimento e comigo dividiram suas experiências.

Por fim, agradeço aos Mestres e Professores desta respeitável instituição que, sem dúvida, nasceram para lecionar, pois o fazem com maestria, sem exceção de nenhum dos profissionais.

Monografia realizada a fim de se analisar as práticas de autocomposição previstas no código de Processo Civil, Lei 13.105, de 16 de março de 2015 no âmbito dos Juizados Espciais Cíveis.

Para a elaboração deste estudo, foram analisadas as modalidades de autocomposição e suas respectivas aplicabilidades. Analisou-se ainda, as dificuldades enfrentadas pelos aplicadores de tais práticas, tendo em vista o ambiente, tempo e legislação dispensados.

Palavras-chave: AUTOCOMPOSIÇÃO. JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONCILIAÇÃO. MEDIAÇÃO. ARBITRAGEM. NEGOCIAÇÃO.

Monograph carried out in order to analyze the self-composing practices foreseen in the Code of Civil Procedure, Law 13,105, of March 16, 2015 within the scope of Civil Probate Courts. For the preparation of this study, the self-composition modalities and their respective applicability were analyzed. It was also analyzed the difficulties faced by the applicators of such practices, considering the environment, time and legislation dispensed.

Keywords: AUTOCOMPOSITION. SPECIAL CIVIL JUDGMENTS. CONCILIATION.

Sumário

Banca Examinadora 3

DEDICATÓRIA 4

INTRODUÇÃO 9

  1. - AUTOCOMPOSIÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS 10

1. CRIAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS 10

1.1.1 - Princípios da Oralidade, Simplicidade, Informalidade, Economia Processual e Celeridade nos Juizados Especiais Cíveis. 12

  1. - AUTOCOMPOSIÇÃO 17

MEIOS DE AUTOCOMPOSIÇÃO. 17

  1. O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E APLICAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS 30
  2. Incidência da Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015 nos Juizados Especiais Cíveis 30
    1. Autonomia e Independência dos Juizados Especiais. 32
      1. XXXVIII Encontro do Fórum Nacional de Juizados Especiais (Enunciado nº 161) 34

CAPITULO 4. AUTOCOMPOSIÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL CIVEL – AUDIÊNCIAS 36

SUMÁRIO

1 A CONCILIAÇÃO E AS DETERMINAÇÕES DO CNJ 37

2.1 Figuras do conciliador e do juiz togado 40

4.1.1 Capacitação dos conciliadores – Conciliador x Mediador 46

REFEÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS 62

INTRODUÇÃO

Existe históricamente no Brasil uma via de solução extrajudicial de conflitos, embora a regra geral seja a justiça pública ou poder-dever do Estado.

Tal via inclui arbitragem, mediação, conciliação, e negociação.

No caso da arbitragem, trata-se de caminho importante nas relações internacionais, onde os países possuem soberanias diversas.

Desde as ordenações Portuguesas, Manuelinas, Filipinas e Afonsinas, há previsão legal no Brasil de arbitragem, assim havia no Decreto 737 de 1980, o ainda Vigente Código Comercial Brasileiro, no Código de Processo Civil de 1939 e no de 1973, até chegar a lei própria da arbitragem (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996).

Trata-se de método em que as partes escolhem um arbitro, sempre em número ímpar, para atuar. Existem também, as câmaras de arbitragem que manejam os procedimentos como se fossem cartórios judiciais, a partir de um prévio contrato que prevê a solução arbitral.

É uma escolha, portanto, de um arbitro para a causa, com julgamento e no final uma sentença arbitral que terá força igual de uma sentença judicial.

Porém, mesmo sempre prevista na Legislação Brasileira, a prática da arbitragem ainda é algo muito recente.

A três outras formas de solução de conflitos, com certeza são distintas entre sí.

Na Conciliação, o conciliador faz negociação entre as partes, sugerindo soluções.

Na Mediação, o mediador não sugere resultados, mas tenta aproximar as

partes.

Mediação e conciliação são vias muito importantes, pois, atualmente,

condicionam o prazo para apresentar defesa no processo civil, conforme será melhor abordado em tópico próprio.

Cada um desses métodos encontra uma via para fugir da morosidade do judiciário brasileiro, de formas igualmente eficientes e aceitáveis, com ressalva aos assuntos que tangem direitos patrimoniais indisponíveis, excluindo-se, portanto, causas que envolvem, por exemplo, paternidade, filiação, herança, etc.

Por fim, o Código de Processo Civil vigente trouxe, de forma altamente fortalecida tais institutos, o que fez com que eles fossem tema do presente trabalho.

1 - AUTOCOMPOSIÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS.

1. CRIAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS.

O surgimento dos Juizados Especiais Cíveis se deu quando a sociedade brasileira percebeu que haviam demandas reprimidas. Ou seja, causas de pequeno valor que não estariam sendo levadas à Justiça.

Em 1995, sobreveio no ordenamento jurídico do Brasil a Lei Estadual que instituiu os Juizados Especiais Cíveis, com suas carcterísticas próprias, entre elas tempo; competência; dispensa de advogados para causas até 20 (vinte) salários mínimos; celeridade; entre outras.

Inicialmente, os Juizados eram apenas Estaduais.

Posteriormente, através da Emenda Constitucional n.º 22, de 18 de março de 1999, surgiram também os Juizados Especiais Federais.

A ideia era de que um direito lesado, ainda que monetariamente não voluptuoso, merecia ser reparado.

Tal ideia resultou nas peculiaridades da Lei, como por exemplo, o critério de competência, o qual foi pautado no valor da causa, de até 40 (quarenta) salários mínimos, prevista possibilidade de renunciar o crédito execedente.

Vale ressaltar, que se trata de uma Lei Processual, e não de direito material, como pensam algumas pessoas. Ou seja, o Código de Processo Civil deve juntamente a esta lei ser aplicado, de forma subsidiária e harmoniosa.

É fato que alguns procedimentos foram dispensados para fins de celeridade.

O procedimento dos processos nos juizados especiais cíveis é sumaríssimo.

Sua competência está prevista no artigo 3º, o qual define o que seriam causas de menor complexidade. Definiu também a Lei, que o próprio juizado é competente para executar seus julgados.

Naturalmente, com o passar dos anos, os tribunais criados em decorrência desta lei foram ganahando volume e se consolidando cada vez mais, especialmente após a Constituição Federal de 1988, com ampliação da noção de direitos pela população brasileira.

1.1 Lei 9.099/95

No Brasil, desde o ano de 1984 já se falava, em “pequenas causas”. Essa ideologia permeou e hoje conhecemos por Juizados Especiais.

A Lei 7.244/84 instituíu o Juizado de Pequenas Causas e, posteriormente a Constituição de 1988, constituída após a redemocratização do Brasil, preveu que a União e os Municípios, deveriam criar Juizados Especiais que seriam regidos por juízes togados, leigos e competentes para conciliação, julgamento e execução.

Pensava-se em causas cíveis de “pequena complexidade” e as causas criminais de “pequeno potencial ofensivo.” Falava-se ainda, em meios de conciliação.

Foi a Constituição, portanto, que deu o primeiro passo para a criação dos juizados especiais.

Em 1995 surgiu a Lei 9.099 e instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito das Justiças Estaduais.

Regem tal Lei os Princípios da Oralidade, Simplicidade, Informalidade, Concentração, Gratuidade, Ampliação dos Poderes do Juíz e o Princípio Constucional do Contraditório.

Todos esses Princípios tornam essa Lei especial, no sentido de, por exemplo, possibilitar a desburocratização, vez que permite pedido e resposta de forma oral.

Reflexos disso estão previstos, por exemplo, no artigo 13, que trata sobre a nulidade, a mesma utilizada nos procedimentos comuns e o previsto no artigo 36, sobre a possibilidade de não necessidade de reduzir a termo todo o depoimento da testemunha ou da parte.

Portanto, a criação dos Juizados Especiais Cíveis possibilitou a duração razoável do processo, sem limitar o uso do contraditório.

1.1.1 - Princípios da Oralidade, Simplicidade, Informalidade, Economia Processual e Celeridade nos Juizados Especiais Cíveis.

Entre os princípios que regem o procedimento dos Juizados Especiais, o art. 2º da Lei de sua criação, a Lei n. 9.099/1995, lista seis critérios orientadores de forma expressa: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade e a busca pela conciliação ou transação, já mencionados neste trabalho.

A oralidade incide desde o pedido inicial até o cumprimento da decisão, ressalvada a forma escrita para os atos essenciais (§ 3º do art. 13 da Lei n. 9.099/1995).

Nítido que essa escolha do legislador se deu para auxiliar no cumprimento dos objetivos previstos na Constituição Federal de 1988.

Referente a isso, a doutrina nos ajuda a entender em que de fato constiste esse importante Princípio da Oralidade.

Attilio Nicora salienta que a oralidade não se confunde com a oratória, pois não indica apenas a prática de atos orais no processo, e trata-se de um “termo infeliz”1, por não conseguir explicar de forma clara o conceito jurídico que representa.

Para José Frederico Marques2, a oralidade não se resume a um princípio, mas é um sistema ou procedimento oral, formado por princípios interligados: a concentração (que reduz a prática dos atos processuais, concentrando-os em um, ou em poucos atos)

Já Daniel Mitidiero e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira3 tratam a oralidade como um princípio otimizador da eficiência do processo.

Mauro Cappelletti4, por sua vez, relaciona oralidade à prova e afirma que consiste na

[...] criação de um ordenamento processual idôneo a propiciar uma possibilidade efetiva da livre valoração da prova testemunhal lato sensu, com a correspondente utilização ampla da prova indiciária.

Jefferson Guedes5,utiliza a expressão “princípio da oralidade” para designar todos os princípios e subprincípios derivados daquele:

[...] a) oralidade aparece em sentido estrito, como realização verbal de atos, ou em sentido amplo, como sinônimo de princípio da oralidade; b) processo

1 NICORA, Attilio 1977, p. 338

2 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 1997.

3 OLIVEIRA Carlos Alberto Alvaro de 2010, p. 82-84.

4 CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dell‟oralità: contributo alla teoria dela utilizzazione probatória del sapere delle parti nel processo civile. Parte Prima. Milano: Giuffré, 1962

5 GUEDES, Jefferson Carús. O princípio da oralidade: procedimento por audiências no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 2003.

oral e procedimento oral servem para denominar a gama toda de procedimentos (e por conseguinte de processos) informados tanto pela oralidade em sentido estrito como pela oralidade em sentido amplo.

Portanto, a oralidade tem significado estrito de característica do processo (prática oral de atos) e sentido amplo de princípio informador e otimizador do processo (que abrange outras regras e princípios além da concretização verbal dos atos processuais)

Para ilustrar o Princípio da Oralidade temos que o pedido pode ser escrito ou oral (art. 14 da Lei n. 9.099/1995), com forma simples e linguagem acessível (§ 1º do art. 14), a contestação do réu pode ser apresentada de forma oral (em audiência) ou escrita (art. 30), e a impugnação do autor a ela deve ser feita oralmente (art. 31, parágrafo único).

Além disso, está previsto no art. 17 que, caso as partes compareçam juntas ao Juizado Especial, deve ser imediatamente realizada uma audiência de conciliação, independentemente de documentação do pedido e de citação prévia.

Outro exemplo é com relação ao mandato do advogado, que poderá ser verbal, conforme o parágrafo 3º do art. da Lei n. 9.099/1995 dispõe que “o mandato ao advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais”.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) utilizou a oralidade como um dos fundamentos de declaração de constitucionalidade do art. da Lei n. 9.099/1995, que dispensa a assistência da parte por advogado nos pedidos de até

20 salários mínimos. Além de compreender que o art. 133 da Constituição (“o advogado é indispensável à administração da justiça”) não impõe a obrigatoriedade absoluta de assistência de advogado, o relator do processo no STF concluiu que a oralidade e a simplicidade do procedimento permitem a dispensa do auxílio técnico à parte e, ainda, que o próprio juiz informe as partes sobre as vantagens da representação por advogado, quando for o caso.

O mesmo se estende com relação à perícia, laudos de assistente técnicos e à inspeção judicial, apesar de o art. 35 não mencionar expressamente sua forma e o art. 33 prever isso de forma genérica, tais atos devem ser interpretados no sentido de que sejam, em regra, apresentados oralmente em audiência.

Outro aspecto que demonstra a força do Princípio da Oralidade nos Juizados Especiais Cíveis é que se dispensa a redução a termo da prova produzida oralmente em audiência. Em consequência, também não é necessária sua transcrição integral na sentença, mas apenas do que for essencial para a compreensão da instrução (art. 36).

Isso não significa que o juiz tenha a faculdade de fazer referência apenas às provas que embasarem sua decisão, mas, sim, que deve realizar uma síntese

que permita a compreensão de todas as provas orais, inclusive aquelas que serão afastadas na sentença.

Também com base na oralidade, o juiz pode proferir oralmente a sentença em audiência, sendo indispensável somente que o dispositivo seja elaborado por escrito. Nesse sentido é o Enunciado n. 46 do Fonaje:

A fundamentação da sentença ou do acórdão poderá ser feita oralmente, com gravação por qualquer meio, eletrônico ou digital, consignando-se apenas o dispositivo na ata.

Ainda se mantém a oralidade na oposição de embargos declaratórios: na regulamentação do Código de Processo Civil, vigente a partir de 2016 e ainda chamado de Novo CPC até os dias de hoje, devem ser opostos por escrito (por meio de petição), conforme preceitua seu art. 1.023. Porém, nos Juizados Especiais Cíveis a forma pode ser oral (art. 49).

A partir da sentença, o processo dos Juizados Especiais Cíveis da Lei n. 9.099/1995 se torna escrito: o recurso e as contrarrazões são obrigatoriamente apresentados em petição (art. 42, caput e § 2º); a prova oral pode ser degravada, mediante requerimento de uma das partes (art. 44).

A decisão da Turma Recursal deve ser publicada em ata de julgamento, ainda que simplificada (art. 46).

Assim, o Princípio da oralidade é uma característica do processo nos Juizados Especiais Cíveis, mas não nas Turmas Recursais e, eventualmente, no STF (e nas demais Turmas e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), no rito da referida Lei).

Com o retorno dos autos ao Juizado Especial, também volta a oralidade: o pedido de cumprimento da sentença ou do acórdão pode ser apresentado oralmente (art. 52, IV).

O mesmo ocorre com a audiência de conciliação nos embargos à execução de título executivo extrajudicial (art. 53, § 1º).

Após transpassar os mais relevantes pontos sobre o Princípio da Oralidade, passamos aos princípios da simplicidade e informalidade.

A simplicidade é instrumento da informalidade e ambos são resultado da instrumentalidade das formas.

Nesse sentido, dispõe a Lei 9.099/95: o pedido deverá ser formulado de maneira simples e em linguagem acessível (art. 14, § 1o); não se pronunciará nulidade sem que tenha havido qualquer prejuízo (art. 13, § 1o); a citação em geral pode ser feita por oficial de justiça independentemente de mandado ou carta precatória (art. 18, III); as intimações podem ser feitas por qualquer meio idôneo (art. 19); todas as provas serão produzidas em audiência, ainda que não requeridas

previamente; as testemunhas comparecerão, independentemente de intimação (art. 34); a sentença pode ser concisa (art. 38); o julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva - se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos; a súmula do julgamento servirá de acórdão (art. 46); o início da execução da sentença condenatória não cumprida pode ser verbal e dispensa nova citação (art. 52, IV); a alienação de bens penhorados pode ser entregue a pessoa idônea (art. 52, VII); é dispensada a publicação de editais na alienação de bens de pequeno valor (art. 52, VIII).

Tais princípios são desdobramentos, também, do princípio da economia processual. Mormente porque se trata de justiça volvida, sobretudo, à celeridade dos conflitos, e destinada ao leigo, a simplicidade no processar e a informalidade dos atos deve ser sempre suplantar qualquer exigência formalista.

Contudo, é necessário estar presente o mínimo exigível para a inteligência da manifestação da vontade e a conseqüente solução dos conflitos.

Pelo Princípio da Economia Processual entende-se que, entre duas alternativas, se deve escolher a menos onerosa às partes e ao próprio Estado.

Por esse Princípio, deve se evitar a repetição inconsequente e inútil de atos procedimentais, a concentração de atos em uma mesma oportunidade é critério de economia processual.

Exemplos dessa orientação é o aproveitamento dos atos processuais, tanto quanto possível, poupando-se tempo, tão escasso nas lides forenses.

Dispõe a lei, aliás, que os serviços de cartório poderão ser prestados e audiências realizadas fora da sede da Comarca, em bairros ou cidades a ela pertencentes, ocupando instalações de prédios públicos (art. 94).

Nada impede, ao contrário, é recomendável que, para a documentação dos atos processuais, sejam utilizados formulários impressos com espaços a serem preenchidos pelos auxiliares da Justiça, poupando-se o tempo de redação integral desses documentos.

Os princípios da economia processual e da celeridade oportunizam a otimização e a racionalização dos procedimentos, objetivando a efetividade dos Juizados Especiais.

Eles colocam o magistrado na direção do processo que confira às partes o máximo de resultado com o mínimo de esforço processual, bem como orientam para, sempre que possível, que haja o aproveitamento de todos os atos praticados.

Em se tratando de processo que tramita frente ao Juizado há de se

cuidar, especialmente, do aproveitamento dos atos processuais, em face da permissão de que os leigos litiguem desassistidos de profissional habilitado (em causas de valor não excedente a 20 salários mínimos).

A partir do momento em que a lei confere ao leigo a capacidade postulatória, o julgador há de ter em mente a falta de preparo técnico deste.

Nesse sentido, o não aproveitamento de atos deve ocorrer somente quando o mesmo demonstrar-se a tal ponto contradizente com os padrões ordinários, que colocaria em risco a própria atividade jurisdicional.

Ainda nesse sentido, não há, no juizado, a reconvenção, garantindo ao réu, todavia, o direito de deduzir pedido contraposto, pelo que, no mesmo processo, e independentemente de reconvenção, poderá ter conhecido e julgado pedido seu em face do autor.

Como já dito, a referência ao princípio da celeridade diz respeito à necessidade de rapidez e agilidade do processo, com o fim de buscar a prestação jurisdicional no menor tempo possível.

A Lei no 9.099/95 consagra os princípios da economia processual e da celeridade ao dispor que: os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 13); é admitida a cumulação de pedidos conexos (art. 15); havendo pedido contraposto do réu, poderá ser dispensada a contestação formal e ambos serão apreciados na mesma sentença (art. 17, parágrafo único); a sentença deve conter apenas o essencial, dispensado o relatório (art. 38, parágrafo único); a intimação da sentença condenatória deve ser feita na própria audiência, onde o juiz, oralmente, concitará o vencido a cumprir a obrigação da forma mais efetiva possível (art. 53, III); na execução por quantia certa, o juiz poderá dispensar a alienação judicial dos bens penhorados, propondo o pagamento do débito em parcelas ou adjudicando o próprio bem constrito, ou admitindo dação em pagamento com outros bens (art. 53, § 2o); extingue-se imediatamente o processo de execução à míngua da existência de bens no patrimônio do devedor (art. 55, § 4o).

Cabe ressaltar que a Lei dos Juizados Especiais atenta para a celeridade processual quando admite, desde logo, a instauração da instância com o comparecimento das duas partes (art. 17) e quando não permite variados recursos ou ação rescisória (art. 59), objetivando não eternizar o litígio.

Logo, verifica-se que a celeridade acompanha a oralidade, levando à desburocratização e simplificação da Justiça.

- AUTOCOMPOSIÇÃO

MEIOS DE AUTOCOMPOSIÇÃO.

Autocomposição ou autotutela é meio alternativo de composição da lide, previsto, portanto no nosso ordenamento jurídico.

Os meios de autocomposição citados na doutrina jurídica e previstos na Lei nº 13 105/2015 (Código de Processo CivilNCPC) são a mediação e a conciliação.

A busca de soluções alternativas para os conflitos de interesses ou controvérsias, bem como de mecanismos que viabilizem a autocomposição, são uma tendência na legislação e nos órgãos que compõem a administração da justiça.

É cediço que o método autocompositivo é caracterizado, de acordo com a doutrina, como sendo uma técnica não adversarial.

Luiz Guilherme Marinoni, afrima que:

[...] a nova sistemática processual civil, elencada na supramencionada Lei, tem como marco paradigmático, a promoção e o estímulo na busca alternativa de solução de litígio, sendo uma das suas marcas a viabilização de significativa abertura para a autonomia privada das partes.6.

Já no entendimento da mediadora, professora e advogada, Dra. Fernanda Tartuce, o Novo Código de Processo Civil, confirma essa tendência, de fomentar os meios consensuais de resolução de controvérsias, ao mencionar a mediação em trinta e nove dispositivos; a conciliação em trinta e sete; a autocomposição em vinte e a solução consensual em sete, totalizando assim, cento e três previsões legais.7

Assim, autocomposição se trata de meio de solução de conflitos realizada entre as partes e previsto nos meios legais.

A autocomposição nos meios legais exige requisitos fixados em lei, como partes capazes, direitos disponíveis e consenso.

O parágrafo 3ª, do artigo do Código de Processo Civil dispõe que:

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Portanto,o sistema do direito processual civil brasileiro hoje está estruturado para estimular a autocomposição. Até mesmo no âmbito do Poder Executivo, a solução negocial é estimulada, de forma que a autocomposição pode

6 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código Processual Civil

7 TARTUCE, Fernanda. Estímulo à autocomposição no Novo Código de Processo Civil Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos.Acesso em: 15 jan. 2017.

ocorrer após negociação dos interessados, com ou sem a participação de terceiros (mediadores ou conciliadores) que auxiliem neste processo.

Além do supramencionado a artigo , §§ 2º e , o acima descrito encontra fundamntação nos artigos 190, 165 ao 175, 334, 515, III e § 2º, 695, 725, VIII, todos do Código de Processo Civil em vigor.

Conciliação

Dentro do conceito de conciliação, temos, para o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por exemplo, que conciliação se traduz em:

um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo.

Trata-se de um processo voluntário e pacífico de resolução de controvérsias, que cria um ambiente propício para as partes se concentrarem na procura de soluções criativas.

A conciliação hoje é bastante difundida no Brasil, assim como já demonstrado em tópico anterior as demais formas de resolução de conflito.

Todavia, pode-se dizer que ela apenas ganhou força quando da criação dos Juizados Especiais Cíveis, em 1995, com a criação da Lei 9.099.

De fato, já em 1988, através da Constituição Federal do Brasil, em seu preâmbulo, verifica-se a autorização e incentivo aos mecanismos de solução de controvérsias, dentro dos quais encontramos também a conciliação:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Nada obstante, no artigo , VIII, da CFB, foi consagrado como um dos Princípios que regem os conflitos internacionais, a solução pacífica dos conflitos.

Também no artigo , inciso XXXV, ainda da Constituição, a conciliação é tratada como mecanismo legítimo de acesso à justiça.

Assim, embora historicamente tenha havido um resistência inicial, com apresentação de resultados positivos, a prática passou a ser cada vez mais aceita. Por isso foi consagrada pelo Código de Processo Civil de 2015 no artigo 334:

Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado

o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

A conciliação é feita por uma pessoa imparcial, o conciliação, que poderá apresentar ideias para solução dos conflitos.

Ninguém é obrigado a conciliar.

Entretanto, em caso de conciliadas as partes, o juiz homologará essa composição, a qual poderá ser executada posteriormente.

Assim, para o Conselho Nacional de Justiça, a conciliação se tornou um dos mais fortes meios de melhorar a justiça brasileira, de forma que virou objeto de vários projetos, como, por exemplo, o projeto “Movimento pela Conciliação”, coordenaddo por Lorenzo Lorenzoni e Germana Morais.

Não bastasse isso, o CNJ editou a Resolução 125/10 de 29/11/2010, posteriormente alterada pela Emenda nº 2 de 2016, que trata da Política Judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.

Tal resolução, além de outras questões, estabelece a criação de Juízos de resolução alternativa de conflitos, que são, na verdade, órgãos judiciais especializados na matéria.

Conclui-se, portanto, que há movimentos (como o acima mencionado), que demonstram a evolução do tema na legislação brasileira.

Mediação

A medição é uma forma de resolução de conflito não adjudicatória, uma tendência mundial, diga-se de passagem.

A evolução desse instituto dentro da legislação brasileira não se deu do dia para noite, mas sim através de muito debate.

A constituição Federal do Brasil, conforme já tratado no tópico anterior já incentivava mecanismos como o da mediação. Todavia, diferentemente da conciliação, o Código de Processo Civil de 1.973 não havia positivado ainda tal instituto.

E 1999, foi constituída no Brasil, pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), uma comissão para elaborar um Anteprojeto de Lei sobre a mediação no processo civil, que culminou com diversos debates públicos e a elaboração de um texto final que, posteriormente recebeu um substitutivo pelo Senado.

Paralelo a isso, o Governo Federal, como parte do Pacote Republicano,

que se seguiu à Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 (conhecida como “Reforma do Judiciário”), apresentou diversos Projetos de Lei modificando o Código de Processo Civil, o que levou à um novo relatório do Projeto de Lei de número 94, mas que ficou paralisado na Câmara.

Quando já se perdiam as esperanças de uma positivação da mediação em nosso ordenamento, eis que, em 2009, foi convocada uma Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux, com o objetivo de apresentar um novo Código de Processo Civil.

Assim, com o advento da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (NCPC), a conciliação e da mediação finalmente se positivou, especificamente nos artigos 144 a 153.

A conciliação e a mediaçao, através do chamado NCPC (CPC 2015), havia ingressado no nosso ordenamento jurídico como uma premissa de incentivo ao uso de formas não adjudicatórias de solução de conflitos.

A mediação é um mecanismo de resolução de conflito no qual as próprias partes criam, em conjunto, um sistema de decisão, satisfazendo a todos os envolvidos e oxigenando as relações sociais, com a participação de um terceiro intermediando ou facilitando o alcance do entendimento.

Nessa toada, diferentemente da conciliação, esse terceito é imparcial, sem a missão de decidir, mas simplesmente auxilar as partes para que atinjam o consenso.

O objeto da mediação pode ser tanto qualquer direito disponível como um direito indisponível, mas que admite transação.

Os princípios que a regem são a imparcialidade do medidador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia de vontade das partes, busca do consensom confidencialidade e boa fé.

No Brasil, a mediação vai de encontro com a cultura da litigiosidade e necessidade de se levar tudo para apreciação do Estado - juiz.

Com esse objetivo, em 26 de março de 2018, o CNJ, por meio do provimento 67, regulamentou os procedimentos de conciliação e de mediação nos serviços notariais e de registro.

A lei de mediação (LEI 13.140/15) não condicionou a implementação da mediação a qualquer tipo de certificado, ao número de horas de prática e, tampouco, a autorização especial de algum órgão. Foi extremamente abrangente, de forma propositada.

No entanto, o provimento CNJ 67/18 determinou o cumprimento de

diversas obrigações para que o serviço notarial ou de registro pudesse prestar o serviço de mediação ou de conciliação, impondo ao Tabelionato e ao escrevente as mesmas regras para se tornar um mediador judicial, bem mais rígidas e complexas, como: a) O serviço notarial e de registro deverá iniciar um processo para obter autorização para prestar esses serviços perante o NUPEMEC e CGJ; b) Poderá designar no máximo 5 (cinco) escreventes; c) O escrevente para ser mediador ou conciliador deverá ser certificado, de acordo com o provimento CNJ 125/10, Anexo I, com a redação dada pela emenda 2/16 (que trata da mediação judicial), ou seja, ele terá que demonstrar que participou de 40hs/aula (teórica) + 100 horas de estágio, sendo que para que ele tenha o certificado terá que comprovar 100% (cem por cento) de frequência no módulo teórico; d) o escrevente terá que, a cada 2 (dois) anos, comprovar curso de aperfeiçoamento; e) Os procedimentos de conciliação e de mediação nos Tabelionatos terão duplafiscalização, uma pela Corregedoria Geral de Justiça e outra pelo juiz coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC); f) A lei 13.140/15, no seu art. 42 eo provimento CNJ 67/18, em seu art. 13, determinam que o serviço notarial e de registro só poderá prestar o serviço dentro do âmbito da sua competência, entre outras.

Nos termos do provimento CNJ 67/18, o preço (emolumento) do serviço será o de uma escritura declaratória sem valor econômico, se a sessão de mediação durar até 60 (sessenta) minutos.

Caso a sessão exceda os 60 (sessenta) minutos, será cobrada pelo tempo excedido, proporcionalmente.

Cabe lembrar que apenas na hipótese de a mediação lograr êxito e ser celebrado um acordo é que este será formalizado por meio de uma escritura declaratória sem valor econômico.

Como regra, o art. 22, da lei 13.140/15 estabeleceu que se houver no contrato cláusula prevendo a mediação prévia e a outra parte não comparecer, tal fato acarretará para a parte faltosa a assunção de 50% das custas e honorários sucumbenciais, caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior.

A ideia seria que a mediação não fosse mais uma forma alternativa de solução de conflitos, mas sim, uma forma convencional de solução de conflitos, devendo a busca pelo Poder Judiciário, tornar-se a forma alternativa e derradeira.

No entanto, o já mencionado provimento CNJ 67/18, no seu art. 40, proibiu que os serviços notariais e de registro estabeleçam em documentos por eles

expedidos, cláusula compromissória.

No que tange ao procedimento de mediação propriamente dito, ou seja, como se desenvolverá a mediação em um Tabelionato, a regra quanto ao esse procedimento está detalhada na lei 13.140/15 e no provimento CNJ 67/18.

Válido ressaltar que, embora não esteja na resolução, a necessidade de confidencialidade do procedimento, mas encontra-se expressa no inciso VI, do art. 30, da lei 8.935/94 (lei que regula a atividade notarial e de registro).

Logo, através da mediação, pode-se dizer que se busca a transformação do que, academicamente, é chamado de modelo perde – ganha, para o modelo ganha – ganha, uma característica desse modelo de resolução de conflito.

Outra característica marcante da mediação é que possui, dentre suas finalidades, a de restabelecer vínculos afetivos ou de convivência. Por isso, é indicada para casos em que as partes já possuem alguma relação social. Eis no que também a difere da concialiação.

Concluindo, embora as práticas de mediação, especialmente a extrajudicial possam ainda enfrentar algumas dificuldades práticas no nosso país, pode-se se afirmar que ela vem ganhando bastante espaço.

Arbitragem.

Assim como a mediação e a conciliação, a arbitragem é também um meio alternativo de solução de controvérsias.

Na visão de Carnelutti a Arbitragem é um “equivalente jurisdicional” (citada por Greco Filho8), pois parte-se do pressuposto de que a jurisdição e monopólio estatal, reconhece-se ao juízo arbitral apenas semelhança com o método exercido pelo Estado para solução de conflitos.

Esse tipo de solução ocorre não através da figura do mediador ou conciliador, mas através da intervenção de uma ou de mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, sem intervenção estatal, tendo a decisão idêntica eficácia de sentença proferida pelo Poder Judiciário.

Outra denominação que recebe é de “meio de heterocomposição dos litígios”, em decorrência da decisão ser proferida por um terceiro necessariamente.

São aspectos essenciais da arbitragem: livre escolha das partes por quem irá decidir a controvérsia (os árbitros) e, são também as partes que conferem a eles

8 Theodoro Jr., Humberto, Curso, vol. III, Forense, Rio de Janeiro, 1995, pág. 359

o poder e a autoridade para proferir tal decisão.

No Brasil a arbitragem pode ser facultativa ou voluntária, e não imposta às partes obrigatoriamente.

Os Princípios que regem esse Instituto são: Contraditório; Igualdade das partes; Imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento; Autonomia da vontade das partes e garantia processual.

O Princípio da autonomia da vontade das partes talvez seja o considerado mais em destaque, pois está presente em toda a Lei de Arbitragem. Verifica-se tal princípio, por exemplo, quando faculta às partes escolherem a modalidade de solução a que os árbitros estarão vinculados no momento de decisão do conflito.

A Arbitragem tem natureza jurídica pública, sendo que a função exercida pelos árbitros é pública, por ser função de pacificação de conflitos, de nítido caráter de colaboração com o Estado na busca de seus objetivos essenciais. Portanto, tem- se que a natureza da Arbitragem e pública, porém não é estatal.

Já com relação à sua aplicabilidade, temos que essa forma de resolução de conflito possui uma condição subjetiva, que se verifica no artigo 1º da lei específica.

Podem ser as partes pessoas físicas ou jurídica, tendo como único requisito a capacidade, que deve ser analisada segundo os institutos do Direito Civil (Código Civil, artigos e ). Significa que, pessoas formais, ou entes despersonalizados, tais como espólio e condomínios em edifício, entre outros, podem utilizar a Arbitragem.

O Estado, enquanto parte nos atos negociais que pratica, também pode valer-se da Arbitragem, isso porque, nesses atos, a Administração Pública desveste- se da supremacia que caracteriza sua atividade típica, equiparando-se aos particulares, figurando em posição de igualdade com outra parte da relação, sendo tais atos regidos pelas normas de direito privado. Portanto, podendo o Estado contratar na esfera privada, pode igualmente firmar compromisso arbitral para decidir litígios que possam decorrer dessa contratação. Isso se estende para suas autarquias, bem como empresas públicas.

Tal instituto tem como objeto do litígio direito patrimonial disponível (art. Lei de Arbitragem).

Considera-se direito disponível aquele que pode ser ou não exercido livremente por seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sobpena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência. São direitos em que se pode verificar a presença da autonomia da

vontade do seu titular.

Portanto, disponíveis são os bens que podem ser livremente alienados ou negociados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto.

Trata-se de direitos indisponíveis e, portanto, não admitem o juízo arbitral como meio de solução de seus litígios, questões relativas ao direito de família, especialmente quanto ao estado das pessoas, questões atinentes ao direito de sucessão, as que têm como objeto as coisas fora do comércio, as obrigações naturais, as relativas ao direito penal, entre outras.

Ressalte-se que, apesar de algumas matérias não aceitarem a Arbitragem, por se tratarem de direitos indisponíveis, nada proíbe que se instaure o processo arbitral quando da sentença do processo judicial houver conseqüência patrimonial, ou seja, para apuração do quantum debeatur, exceto em sentença que dispões sobre alimentos ou partilha.

Nas relações jurídicas de consumo, a Arbitragem é vedada, pois se enquadra no artigo 51, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor (cláusula abusiva), sendo nula de pleno direito caso prevista.

Porém, é cabível na hipótese de celebração de compromisso arbitral, ou seja, quando houver conflito já existente e as partes de comum acordo firmarem o compromisso, como exceção à regra.

Quanto as hipóteses de cabimento objetivas, tem-se que não se pode instituir Arbitragem em relação a questões anteriormente decididas no mérito, seja por juiz togado ou mesmo por outro órgão arbitral.

O compromisso arbitral que tenha como objeto coisa julgada, por sua própria definição é o inválido.

O que se admite é a possibilidade de se instaurar o juízo arbitral mesmo quando o mérito da questão já houver sido decidido, o que se justifica porque a Lei de Arbitragem não traz vedação expressa para essa hipótese em nenhum de seus dispositivos, como fazem outras legislações estrangeiras, e, ainda, porque o direito brasileiro admite transação posterior à formação da coisa julgada material, como se infere do artigo 741, inciso VI, do CPC.

Há duas modalidades de arbitragem trazidos na Lei nº 9.307/96 artigo , caput: de direito ou de equidade.

O parágrafo 1º desse mesmo artigo possibilita que as partes escolham as regras de direito a serem empregadas, ressalvando apenas que não violem aos bons costumes nem à ordem pública.

Já o parágrafo 2º permite às partes que convencionem que a Arbitragem

se realizara embasada nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

No que tange a competência, o artigo da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) dispõe que a lei do lugar da constituição das obrigações é a lei que deve regê-la, entretanto, o artigo da Lei de Arbitragem derroga a LICC nesse aspecto, podendo as partes optar pelo direito a ser aplicado ou mesmo não ser aplicada uma determinada norma, mas sim princípios gerais do direito ou equidade, assegurando o caráter da autonomia da vontade, que é preservado.

Com relação a limites, a lei impõe tão somente os bons costumes e a ordem pública, autorizando as partes a elegerem o direito material a ser utilizado para solucionar o conflito, desde que não ultrapassem as barreiras dos bens costumes e da ordem pública.

Entende-se por bons costumes princípios de conduta impostos pela moralidade média do povo (considerada indispensável para a manutenção da ordem social e para a harmonia nas relações humanas).

No que se referente à ordem pública, árbitros e juízes togados devem sempre respeitar tais conceitos, assegurando, dessa forma, estar em conformidade com o bem maior, a Justiça, e não simplesmente aplicando a lei que muitas vezes torna-se injusta e inadequada ao caso em análise.

Assim, poderá o árbitro decidir por equidade quando autorizado por lei e, ainda, quando entender não ser adequado aplicar a norma legal ao caso concreto por ocasionar injustiça de qualquer modo ou quando não houver norma prevista disciplinando determinado caso.

O árbitro, portanto, utiliza-se de todo o seu saber, conhecimento e experiência para dirimir o litígio, buscando proporcionar sempre a melhor justiça, mesmo se contrariar as normas dispositivas. O que não exclui a possibilidade dele julgar o conflito aplicando normas propriamente ditas, quando assim entender mais conveniente.

Quando as partes autorizam aos árbitros decidirem de acordo com os princípios gerais de direito, conceito que trata de ideias mais abstratas e complexas, nada mais resta a fazer senão lhes facultar a utilização da equidade como meio de solução de conflito.

Podem ainda, quando autorizados pelas partes, decidirem em consonância com o direito costumeiro ou consuetudinário, não estando vinculado às regras de direito positivadas; assim, poderá ocorrer de o costume colidir frontalmente com determinado dispositivo legal, não padecendo de vício o laudo se

dessa forma for preferido.

          1. Negociação.

A última forma de autocomposição a ser tratada neste trabalho é a Negociação.

Ela pode ser definida como a comunicação feita através do propósito de persuasão. Ela é uma das formas mais econômicas e céleres que existe, sendo utilizada sempre na resolução de conflitos, com a finalidade de evitar o uso de meios mais complexos e demorados.

A negociação pode ser definida como um processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de uma controvérsia.

Esse instrumento jurídico é uma alternativa para dirimir controvérsias, sendo amplamente utilizado na solução de litígios de natureza comercial em razão da celeridade e da economia, e também por preservar os relacionamentos das partes envolvidas.

Normalmentem a negociação, é a primeira forma de compor litígios e, caso não haja sucesso, é possível procurar outra forma alternativa ou até mesmo a jurisdição comum.

A maior vantagem da autocomposição está ligada tanto ao seu alto grau de êxito quanto à rapidez, eficácia e baixo custo.

Nos últimos anos foram desenvolvidas algumas técnicas de negociação que visam aperfeiçoar o seu resultado final; As mais importantes são a negociação distributiva e a negociação integrativa. Para cada um desses tipos de negociação é possível o desenvolvimento de diferentes técnicas.

Como a negociação é um método de autocomposição, ela tem como pressuposto a existência de dois ou mais interessados no conflito, normalmente tendo o conflito, a negociação será usada pra satisfazer o interesse de uma das partes, levando a outra a perda; dessa forma, a negociação distributiva é justamente aquela que tenta solucionar o conflito entre as partes, ou seja, as partes têm interesses opostos em relação ao que se está negociando. Já na negociação integrativa, as partes, necessariamente, não são oponentes, elas podem cooperar para chegar a uma melhor resolução de conflito.

Toda negociação envolve a tomada de decisão na forma de juízos e

escolhas que devem ser feitas ao longo do processo.

Segundo Roger Fisher e Willian Ury, qualquer método de negociação pode ser razoavelmente avaliado Segundo três critérios:

[…] deve produzir um acordo sensato, caso um acordo seja possível; deve ser eficiente; e deve melhorar – ou, pelo menos, não piorar – o relacionamento entre as partes. (Um acordo sensato poderia ser assim definido: atende, ao máximo possível, aos interesses legítimos de cada uma das partes, resolve conflitos de forma razoável, é duradouro e leva em conta interesses comunitários. [...]9

Nessa toada, o papel do negociador é de extrema importância, pois cabe a ele analisar as informações dadas pelas partes, identificando o problema para poder tomar a decisão mais correta para as partes.

Quanto aos limites das partes na negociação, o Ilustríssimo professor Humberto Theodoro Júnior afirma que:

a possibilidade de as partes convencionarem sobre ônus, deveres e faculdades deve limitar-se aos seus poderes processuais, sobre os quais têm disponibilidade, jamais podendo atingir aqueles conferidos ao juiz. Assim, não é dado às partes, por exemplo, vetar a iniciativa de prova do juiz, ou o controle dos pressupostos processuais e das condições da ação, e nem qualquer outra atribuição que envolva matéria de ordem pública inerente à função judicante.10

Ainda sobre esse instituto, existe a negociação coletiva, que é um tipo especifico de negociação, geralmente utilizada entre empregadores e empregados, representados pelo sindicato.

José Augusto Rodrigues Pinto conceitua a negociação coletiva trabalhista

como

o complexo de entendimentos entre representações de trabalhadores e empresas, ou suas representações, para estabelecer condições gerais de trabalho destinadas a regular as relações individuais entre seus integrantes ou solucionar outras questões que estejam perturbando a execução normal dos contratos11

A negociação coletiva é considerada a melhor forma para resolver os

problemas que surgem com frequência entre o empregador e o trabalhador. Dessa forma, as negociações coletivas permitem que os direitos previstos na CLT sejam adequados de uma melhor forma ao trabalhador.

Além disso, a negociação coletiva gera uma igualdade de condição aos trabalhadores, já que na negociação individual, alguns trabalhadores poderiam conseguir alguns direitos e outros poderiam não consegui-los.

De mais a mais, esse tipo de negociação é mais rápido na solução dos conflitos, não precisando, devido a sua força diante as entidades patronais, ser alvo

9 FISHER, Roger; URY William. Como chegar ao sim Como sengociar acordos sem fazer concessões 3. ed.Solomon, 2014.

10 (CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, VOL. 1, 56.ED., RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2015, P. 470).

11 PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindical e coletivo do trabalho. São Paulo, LTr, 1998, p.68)

de ação judicial, sendo assim gera celeridade judicial, diante da negociação individual e isonomia contratual entre os trabalhadores, cumprindo assim a sua função econômica-social.

A negociação coletiva visa também a manutenção da paz social, procurando o bem comum e a justiça social, de uma forma pacifica, através do entendimento entre as partes, sem a necessidade a intervenção judicial.

Ela pode ser dividida em quatro etapas: 1) etapa preliminar, onde o sindicato faz suas exigências e inicia o movimento para negociação coletiva; 2) aproximação das partes, onde as partes iniciam um diálogo para encontrar uma solução para o conflito; 3) discussão, onde as partes se reúnem e passam a discutir quanto às propostas, negociando um termo comum entre a proposta do sindicato e

4) proposta patronal e o fechamento onde os termos comuns são escritos e convencionados na forma de Convenção ou Acordo Coletivo, tendo assim a mesma importância que as leis trabalhistas e o contrato individual do trabalhador.

A negociação coletiva consiste na melhoria dos direitos do trabalho e dos direitos individuais do trabalhador, assim há alguns objetos que devem ser regulamentados de forma livre ou a partir do disposto na CLT.

Outra forma de negociação a ser tratada é a negociação processual. Tal instituto tem previsão no artigo 190 e parágrafo único, in verbis:

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Trata-se de figura, inovadora no ordenamento jurídico brasileiro, que possibilita às partes realizar acordos procedimentais, ajustando-os conforme sua vontade e interesse, nas hipóteses em que a causa versar sobre direitos que admitam autocomposição.

O CPC/2015 estabeleceu, em diversos dispositivos, elementos sobre os quais podem as partes negociar, os chamados negócios processuais típicos. São exemplos deles: a fixação de calendário processual para a prática dos atos processuais (art. 191); a renúncia expressa da parte ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor (art. 225); a suspensão convencional do processo (art. 313, II); e a delimitação consensual das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e de direito relevantes para a decisão do mérito na fase de saneamento (art. 357, § 2º).

Nesse sentido, o artigo 190 do CPC/2015 trouxe uma novidade, qual seja, a ampla possibilidade de alteração e inovação no rito processual, respaldada numa cláusula geral que permite que sejam firmados negócios processuais atípicos. Todavia, essa ampla negociação não é ilimitada. O parágrafo único do dispositivo resguarda o poder judicial de apreciar a validade daquilo que foi convencionado pelas partes, podendo este recusar a aplicação das cláusulas negociadas nos casos de nulidade, inserção abusiva de cláusula em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Nesse sentido, os Princípios da eticidade, boa-fé e lealdade processual informam a integralidade do novo Código Processual Civil, de modo que o negócio processual não permite toda e qualquer forma de avença.

O enunciado nº 6 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), por exemplo, definiu que "O negócio jurídico processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé e à cooperação".

Não bastasse isso, os arranjos processuais devem observar a razoável duração do processo, alçada à garantia fundamental pela Constituição de 1988 e reiterada pelo próprio diploma processual civil, em seu artigo 6º.

De toda forma, resta à doutrina e à jurisprudência a definição gradual dos limites daquilo que pode ou não ser objeto de convenção pelas partes. Nesse sentido, o FPPC traçou outras diretrizes para a interpretação e aplicação do instituto, por meio dos seguintes enunciados: 17: "As partes podem, no negócio processual, estabelecer outros deveres e sanções para o caso do descumprimento da convenção"; 19: "São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória" , 20: "Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da 1ª instância" e 21: "São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado da lide convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais". Por fim, no tocante ao parágrafo único, o enunciado nº 18: "Há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica".

Por consequência, a moderna inovação do Código privilegia a autonomia das partes, possibilitando que o processo seja um meio efetivo à realização do

direito pleiteado, enautecendo assim a negocição.

O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E APLICAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Incidência da Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015 nos Juizados Especiais Cíveis

Os Juizados Especiais Cíveis, que sucederam os “Tribunais de Pequenas Causas”, foram criados para servir como ferramenta de acesso à justiça, conforme dito em tópicos anteriores.

Reiterando o já mencionado, a legislação alusiva delega aos Juizados Especiais Cíveis uma normativa procedimental especial, apadrinhando a materialização de princípios basilares como a celeridade, simplicidade, oralidade, informalidade e economia processual, com o fim de afstar a burocracia comum no Poder Judiciário.

Devido à sensação de descrédito e desconfiança judiciária que assola a Justiça Comum Brasileira, a lógica do supracitado vem cada vez mais ganhando espaço na legislação brasileira, como nos mostra o advento do até hoje chamado de Novo Código de Processo Civil Brasileiro.

Inobstante o fato de os Juizados Especiais Cíveis possuírem normatização própria, a qual enaltece a celeridade processual, em ocasiões excepcionais tem aplicação do Código de Processo Civil, especialmente quando se trata de omissão legal.

Com a entrada em virgor do NCPC, a Lei 9.099/95 adquiriu algumas inovações.

Houve alterações no âmbito do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR; da prova técnica, entre outros. Porém, o foco deste trabalho são os meios de autocomposição.

Nesse sentido,o NCPC não tem grandes repercussões no âmbito dos juizados especiais, visto que, de regra, os dois sistemas muitas vezes não são convergentes.

No entanto, a contrário sensu, a influência da Lei 9.099/95 sobre o novo CPC é notória. Podemos citar, dentre outras, as seguintes: a) reunião de princípios processuais em capítulo específico; b) ênfase na audiência de conciliação ou de mediação (art. 334); c) a contestação deve concentrar toda a matéria de defesa (art. 336), inclusive a arguição de incompetência relativa; d) produção de prova técnica

simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade (art. 464, § 2º); e) audiência concentrada (art. 365); f) gravação da audiência (§§ 5º e 6º do art. 367); g) apresentação do pedido reconvencional na contestação; h) limitação do agravo de instrumento e fim do agravo retido.

Novamente, exceto nos casos em que a Lei 9.099/95 for omissa, poderá haver a aplicação subsidiária do novo CPC. E isso ocorre porque a sistemática dos juizados especiais afasta, via de regra, a aplicação do processo civil comum.

Ou seja, a aplicação supletiva do CPC tem lugar apenas quando verificar- se lacuna ou obscuridade na Lei dos Juizados e ainda assim deve-se buscar primeiramente no processo tradicional a solução ao problema e somente se persistir a lacuna normativa deve o juiz se pautar na analogia, nos costu-mes e nos princípios gerais de direito (art. LICC).

De maneira geral, a doutrina vem admitindo a aplicação supletiva do macrossistema do CPC fora das hipóteses e situações elencadas na própria Lei (arts. 30, 51, caput, 52 e 53) sempre que houver omissão legislativa.

Corroborando esse entendimento, dispõe o Enunciado 161 do Fonaje:

Considerado o princípio da especialidade, o CPC/2015 somente terá aplicação ao Sistema dos Juizados Especiais nos casos de expressa e específica remissão ou na hipótese de compatibilidade com os critérios previstos no art. da Lei 9.099/95.

Vários institutos da Lei Adjetiva Processual Civil, criados com as diversas e sucessivas alterações e modificações ao CPC revogado, foram transpostos para o microssistema dos juizados, objetivando precipuamente o aprimoramento dos instrumentos já existentes, em prol da otimização do processo judicial.

Nesse sentido cumpre ressaltar que a Lei 9.099/95 não dispõe de um sistema próprio de tutelas de urgência, justificando sua aplicação nos procedimen- tos de competência dos juizados especiais.

Mesmo raciocínio deve-se aplicar aos procedimentos cautelares. E, aqui, deparamo-nos com outra questão: é possível o ajuizamento de ações cautelares nos juizados? A Lei 9.099/95 não cuidou dessa questão, deixando para o intérprete a solução quanto à admissibilidade da ação cautelar (substituída pela tutela de urgência) no âmbito dos juizados especiais cíveis.

Na vigência do CPC/73, pacificou-se o entendimento de que o microssistema dos juizados não comporta o ajuizamento de ações cautelares autônomas, entretanto, o magistrado pode deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação.

Ao contrário da Lei 9.099/95, a Lei 10.259/01 prevê expressamente o ca- bimento de medidas cautelares no seu texto (art. 4º).

Não se pode perder de vista as técnicas jurídicas introduzidas nos últimos anos, gerando reflexos e impactos diretos no sistema processual da Lei 9.099/95.

É importante referir-nos a alguns desses institutos aplicados aos juizados que auxiliam na concretude desse direito: a) a antecipação dos efeitos da tutela, podendo incluir-se nesta categoria a antecipação da tutela recursal (efeito ativo do recurso); b) a aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC/73; c) julgamento imediato de causas repetitivas (improcedência liminar ou prima facie); d) penhora on-line; e) antecipação da tutela específica, nos moldes do § 3º do art. 461 do CPC/73.

Nas obrigações de fazer ou não fazer ou de entregar coisa, fungível ou infungível, poderá o juiz determinar a imposição de multa por tempo de atraso, nos termos do art. 536, § 1º, do CPC/15.

Embora haja controvérsia, a intimação pessoal do executado para cumprir a obrigação imposta, no prazo assinalado, afigura-se indispensável, por se tratar de ato personalíssimo da parte. Esta é uma condição prévia necessária à exigibilidade da multa 12, nos termos da Súmula 410 do STJ: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.”

De mais a mais, caberá à doutrina e jurisprudencia o arduo trabalho de adequar o uso do CPC nos Juizados nos dois casos em que se permite essa transição.

Autonomia e Independência dos Juizados Especiais.

Após a entrada em vigor do NCPC, os juizados especiais, especialmente a partir da Lei Federal n.º 9.099 de 1995, desenvolvidos pelas leis n.º 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais) e n.º 12.153/2009 (Juizados Especiais Estaduais da Fazenda Pública) ajustaram um micro sistema normativo processual autônomo e independente.

Pode-se dizer que a melhor doutrina e jurisprudênica endossam esse sistema. A Ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Corregedora do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) Nancy Andrighi e alguns membros da magistratura defendem a autonomia e independência dos juizados especiais.

Quando da criação da Lei 9.099/95, vigia o Código de Processo Civil de

12 Assim, caso não tenha havido a prévia intimação pessoal do devedor, não será cabível a cobrança das astreintes [...] a inobservância da forma da intimação prescrita – que, no caso em análise, é a pessoal –, provoca a nulidade do ato e de todos aqueles que lhe forem subsequentes (VILLAR, 2015, p. 280)

1973 e havia um entendimento de que as disposições desse Código antigo não se aplicavam ao rito dos processos em tramitação nos Juizados Especiais Cíveis na fase de conhecimento, mas apenas na fase de cumprimento de sentença.

Não obstante, existiam vários institutos processuais do Código Buzaidiano que eram aplicados nos juizados, por exemplo, a concessão de tutelas antecipadas, que não há previsão nos juizados, e mesmo assim corriqueiramente eram muito utilizadas nesse universo processual, e certamente continuaram a ser aproveitadas com as regras do novo CPC, referente às tutelas provisórias (CPC/2015, art. 294, e seguintes), por motivos explicados no tópico anterior.

Ocorre que, no XXXVIII Encontro do Fórum Nacional de Juizados Especiais - FONAJE, realizado em Belo Horizonte, consolidou-se o entendimento quanto à autonomia dos Juizados Especiais diante da aplicação do novo Código de Processo Civil em vigor. (Enunciado 161).

Os enunciados aprovados chegaram à conclusão pela incompatibilidade normativa do novo diploma processual civil com a sistemática dos Juizados Especiais, salvo os dispositivos que guardem identidade substancial com os critérios previstos no art. da Lei 9.099/95.

Em que pese a desejada autonomia do microssistema dos juizados, é uníssono o pensamento de que sempre que possível, deverá haver uma janela de diálogo instrumental com o CPC 2015, por normas que repercutam, subsidiariamente, e estejam em conformidade com a sistemática teleológica dos Juizados, de modo especial com os princípios que o informam e lhe dão vida.

Conforme bem colocado no tópico anterior, não se dúvida da aplicação do CPC/2015 aos juizados, em especial no tocante ao artigo 1.074, segundo o qual “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais”, mesmo tendo natureza jurídica de intervenção de terceiros no Novo CPC, o que, em tese não é permitida nos juizados (art. 10, da Lei 9.099/95); o art. 1.079 ao dispor que “os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de recurso”; alterando o art. 50 da Lei nº 9.099/1995; a previsão do art. 985, e inciso I, que dispõe sobre a incidência da tese jurídica sufragada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), aos processos que tramitam nos Juizados Especiais, versando sobre idêntica questão de direito.

A despeito disso, o microssistema dos juizados formado pelas supramencionadas Leis teve a meritória ambição de desapertar o Judiciário Brasileiro, além de enaltecer e ampliar o uso da mediação e a conciliação entre os

litigantes a todo tempo.

Embora o tempo de vigência do NCPC ainda seja relativamente curto, para que se possa julgar a dimensão da autonomia e independência normativa dos juizados, é preciso se ter em mente que os juizados especiais fazem parte de um todo chamado poder judiciário, e vem previsto no capítulo III, na Secção I, das Disposições Gerais, com expressa previsão no art. 98 da nossa Carta Federal de 1988.

A busca de maior segurança jurídica depende de um judiciário uníssono com uniformização de sua jurisprudência, de forma clara pela utilidade ou não do Novo CPC aos juizados especiais.

Portanto, não é conveniente para ninguém que se tenha dois sistemas processuais dispostos à comunidade jurídica, e, sobretudo aos jurisdicionados operando em diretrizes diametralmente oposta.

Assim, os dois sistemas precisam estar harmonizados para que se haja efetiva prestação jurisdicional aos cidadãos.

Nesse toar, a subsidiária aplicação do NCPC nos juizados especiais cíveis não pode ser visto como impedimento á autonomia de seu micro sistema.

XXXVIII Encontro do Fórum Nacional de Juizados Especiais (Enunciado nº 161)

A Lei 9.099 entrou em vigor no final de 1995 e trouxe muitas inovações que representavam rupturas com o processo tradicional. Na esfera cível, o pioneirismo também foi marcante: unicidade de procedimento, prevalência da autocomposição, oralidade e celeridade na condução do processo.

Contudo, a lei também trouxe muitas dúvidas que precisavam ser esclarecidas e lacunas a serem preenchidas. Por isso, em maio de 1997, alguns coordenadores estaduais dos recém-criados juizados especiais se reuniram em Natal, no Rio Grande do Norte, com o intuito de buscar a melhor interpretação da norma, unificar entendimentos e dar diretrizes aos magistrados que tinham a missão de implantar o novo procedimento no ordenamento jurídico brasileiro.

A princípio com o nome de Fórum de Coordenadores dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil, o evento tinha - e continua tendo - o objetivo de congregar magistrados do sistema de juizados especiais cíveis e criminais dos estados e Distrito Federal, compartilhar experiências, uniformizar métodos de trabalhos e procedimentos, por meio de enunciados.

Os encontros nacionais eram realizados a cada seis meses,

tradicionalmente em maio e novembro de cada ano, até que deixaram de ser apenas de coordenadores, passando a ser de todos os integrantes dos juizados especiais. Esses magistrados entusiasmados com a ideia de prestar tutela jurisdicional de forma simples e rápida assumiram a tarefa de implantar o novo procedimento e começaram a executar projetos de justiça diferenciada, para a democratização de seu acesso, como os Juizados Itinerantes e similares.

A reunião incialmente simples evoluiu rapidamente para um projeto genuíno de discussão e aperfeiçoamento dos juizados especiais. O nome, então, foi alterado para Fórum Nacional dos Juizados Especiais, o conhecido Fonaje, que se firmou, ao longo dos últimos 20 anos, como um dos maiores intérpretes da Lei 9.099/1995 e, posteriormente, da Lei 12.153/2009.

Objetivando a aplicação uniforme dessas leis em todo o território nacional, o Fonaje editou enunciados, resultantes de ampla e democrática discussão e deliberação dos seus membros, os quais foram aprovados por assembleias gerais, compostas por magistrados representantes dos estados da federação.

Os enunciados são orientações ao aplicador do Direito e, nesse aspecto, se assemelham às súmulas dos tribunais, pois garantem previsibilidade e segurança jurídica. Mas se diferenciam porque o seu descumprimento não gera consequências. Sua autoridade é exclusivamente moral.

Esses enunciados aclararam o texto legal, superaram controvérsias e indicaram a solução mais eficiente para as questões do diaadia.

O êxito que alcançaram propiciou o surgimento de uma jurisprudência razoavelmente estável, íntegra e coerente no sistema dos juizados especiais. Algo que apenas em 2015 o legislador previu para o processo comum (artigo 926 do CPC/2015).

O Enunciado Cível 161 do Fonaje foi um dos mais importantes e é o destaque deste trabalho.

Ele restringiu a aplicação do CPC/2015 aos juizados especiais apenas quando houver expressa e específica remissão ou na hipótese de compatibilidade com os critérios do artigo da Lei 9.099/1995:

ENUNCIADO 161 - Considerado o princípio da especialidade, o CPC/2015 somente terá aplicação ao Sistema dos Juizados Especiais nos casos de expressa e específica remissão ou na hipótese de compatibilidade com os critérios previstos no art. da Lei 9.099/95 (XXXVIII Encontro – Belo Horizonte-MG).

Como já dito no tópico anterior, o objetivo desse enunciado foi afirmar a autonomia processual do sistema dos juizados especiais e evitar a importação fragmentada de normas do novo Código de Processo Cível, para não

descaracterizar o rito especial.

Como se vê, o Fonaje cumpre o objetivo de aperfeiçoar os juizados especiais pela uniformização de métodos de trabalho e pela edição de enunciados, conforme previsto no seu Regimento Interno.

Deste modo, é uma das poucas organizações nacionais dedicada expressamente à melhoria de um ramo do Judiciário. É dirigido por um presidente, e na sua ausência ou impedimento pelo vice-presidente, ambos eleitos dentre seus membros para o mandato de um ano, segundo critério de rodízio por regiões da federação, na seguinte sequência: nordeste, sudeste, norte, centro-oeste e sul, o que lhe assegura um caráter de representatividade nacional e uma abertura para os problemas locais.

Tem um secretário-geral que lavra as atas de suas reuniões e organiza a sua memória, e um representante permanente na capital da República, designado dentre os magistrados dos juizados especiais do Distrito Federal.

O Fonaje é um órgão essencialmente transparente, público e democrático; todas as suas deliberações são colegiadas e resultam do diálogo e do consenso, nada é imposto. Por isso ele completou 20 anos e não serve de modelo para outros fóruns similares.

Seus enunciados possuem ampla discussão em grupos temáticos e depois em plenário, de forma pública. A proposição de um enunciado, não é feita apenas por juiz, pode ser através de um advogado ou um membro do Ministério Público, através de inscrição.

A aprovação de um novo enunciado requer maioria simples de votos dos membros presentes à Plenária, mas a modificação, alteração ou revogação de algum enunciado exige a aquiescência de dois terços dos presentes na assembleia geral.

E essa forma democrática ajuda o judiciário a enfrentar a demanda crescente, que é um dos desafios a serem superados pelos magistrados.

Assim, essa é sua missão, dando mais racionalidade ao sistema e previsibilidade na aplicação do direito, por meio de seus enunciados.

E é nisso que se traduz também o enunciado 161 e sua importância.

CAPITULO 4. AUTOCOMPOSIÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL CIVEL – AUDIÊNCIAS.

1 A CONCILIAÇÃO E AS DETERMINAÇÕES DO CNJ

Para Rangel Candido Dinamarco, o meio prático do atuar da jurisdição sempre foi o processo. Superadas as fases sincretista e autonomista, o processo, e especificamente, para este estudo o processo civil, há tempos é visto como instrumento da jurisdiçãol, como simples meio pelo qual se realiza o direito material e, teoricamente, promove-se a pacificação social.

Definido o processo como mero instrumento, voltam-se as atenções para a satisfação do direito material, este sim o objetivo principal da jurisdição, cuja apreciação e resolução leva à pacificação social.

O processo e seus formalismos não devem se sobrepor aos reais interesses das partes, que desejam simplesmente ver seu conflito resolvido.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco:

A tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de assegurar a conformação dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princípios que descendem da própria ordem constitucional. [...]13

O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado-de direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.

O próprio direito ao acesso à justiça tem seu conceito revisto dentro do cenário de um processo instrumento garantidor de direitos fundamentais.

Na visão de Kazuo Watanabe:

[...] cabe ao Judiciário não somente organizar os serviços que são prestados por meio de processos judiciais, como também aqueles que socorram os cidadãos de modo mais abrangente, de solução por vezes de simples problemas jurídicos, como a obtenção de documentos essenciais para o exercício da cidadania, e até mesmo de simples palavras de orientação jurídica. Mas é, certamente, na solução dos conflitos de interesses que reside a sua função primordial, e para desempenhá-la cabe-lhe organizar não apenas os serviços de solução dos conflitos pelos mecanismos alternativos à solução adjudicada por meio de sentença, em especial dos meios consensuais, isto é, da mediação e da conciliação.14

É nesse contexto que se deu a origem das previsões legislativas que inseriram o emprego de meios alternativos de solução de conflito, especialmente da conciliação, dentro dos processos judiciais.

Isso refletiu diretamente na elaboração do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil e à edição, pelo Conselho Nacional de Justiça, da Resolução já referida 125 de 2010.

13 (DINAMARCO, CANDIDO RANGEL, 2008, p. 27).

14 (WATANABE, KAZUO, http://www.tjsp.jus.br/SenaconWeb/EGov/Conciliacao/Default.aspx, Acesso em 21 jul de 2019).

Nesse sentido, no procedimento ordinário, inseriu-se a conciliação na conhecida audiência do art. 331 do Código de Processo Civil. No procedimento sumário previu-se, no art. 277 do mesmo código. Além disso, no art. 125, IV do incluiu-se dentre os deveres do juiz o de conciliar as partes a qualquer tempo.

O Anteprojeto do atual Código de Processo Civil apontava a conciliação como obrigação e etapa do processo no sentido de uma das formas de combater a crise de efetividade.

Nos artigos 144 a 153 aindo o Anteprojeto, observava-se previsões relacionadas aos meios alternativos de solução de conflitos. Preveu a inclusão de mediadores e conciliadores dentre os auxiliares da justiça, princípios que devem nortear a mediação e a conciliação, normas éticas e meios de controle para atuar dos profissionais dentre outros.

No art. 323 previu aquilo que hoje se vem chamando de audiência de conciliação obrigatória do futuro procedimento único. Estando em termos a petição inicial e não sendo caso de indeferimento liminar o juiz deverá designar uma audiência de conciliação que será realizada por mediadores ou conciliadores, num procedimento bastante similiar ao que já ocorre no rito sumário.

O Conselho Nacional de Justiça, por sua vez, elegeu os meios alternativos e consensuais de resolução de conflitos, mais especificamente a conciliação e a mediação, como potenciais saídas para a pacificação social efetiva. Editou a Resolução nº 125/2010, com o fim de desobstruir o acúmulo de demandas que sobrecarregam o Judiciário e comprometem a qualidade da prestação jurisdicional.

A Resolução propõe uma verdadeira mudança de paradigmas e a construção de um novo ideal.

Conforme já destacado em tópicos anteriores, tecnicamente, esses meios alternativos e consensuais de resolução de conflitos apresentam algumas diferenças, que residem basicamente na postura do terceiro imparcial, conciliador ou mediador, que conduzirá a sessão e nos objetivos finais perseguidos.

A diferenciação se justifica e é conveniente ao processo porque o objtivo final é obtenção de uma pacificação social efetiva.

Nesse sentido, diante de cada caso concreto a técnica mais adequada ou a mesmo a mistura delas será aplicada, se necessária e viável para a pacificação do conflito e dos conflitantes.

Apesar disso, para que se obtenha a efetiva pacificação do conflito é necessário que os trabalhos sejam conduzidos por pessoas com conhecimento de

todas as técnicas e meios de conciliação e mediação.

A falta de capacitação dessas figuras faz com que o sucesso da resolução consensual dos conflitos dependa apenas da boa vontade e vocação nata dos conciliadores.

Tais fatores são imprescindíveis, mas não suficientes.

Por este motivo, profissionalizar a função de conciliador e mediador está prevista da Resolução do CNJ, no seu artigo 3º.

Por conseguinte, o próprio CNJ fixou a necessária capacitação desses profissionais, que deve se dar via cursos presenciais e on line, e também a atualização constante.

No artigo 6º, inciso XI da resolução está disposta a previsão de remuneração aos conciliadores e mediadores, na forma a ser regulamentada pelos Tribunais. Isso não só como forma de profissionalizar, mas também de incentivar o melhor desempenho e dedicação à função.

No mesmo sentido, outra previsão trazida pela Resolução (no art. 6º, inciso V) é a criação de disciplinas que propiciem e incentivem a formação desta cultura de paz, tanto nas Universidades como nos cursos de iniciação funcional promovido pelas Escolas de Magistratura aos juízes ingressantes na carreira.

Sobre a cultura de paz, trata-se de um pilar da mediação e conciliação.

Segundo Kazuo Watanabe, impera em nossa sociedade o que denomina de cultura de sentença. Para o autor:

[...] a mentalidade forjada nas academias e fortalecida na práxis forense é aquela já mencionada, de solução adjudicada autoritativamente pelo juiz, por meio de sentença, mentalidade essa agravada pela sobrecarga excessiva de serviços que têm os magistrados (...)

Sabe-se que os juízes cíveis da Capital do estado de São Paulo recebem, anualmente, cerca de 5.000 novos processos.

Disso tudo nasceu a chamada cultura da sentença, que se consolida assustadoramente.

Ainda analisando sob a perspectiva de Kazuo Watanabe:

Os juízes preferem proferir sentença ao invés de tentar conciliar as partes para a solução amigável dos conflitos. Sentenciar, em muitos casos, é mais fácil e mais cômodo do que pacificar os litigantes e obter, por via de conseqüência, a solução dos conflitos.15

Em suma, para que a cultura da paz e os próprios ideais trazidos pela Resolução se instauram é necessária uma atuação conjunta e a comunhão de esforços em vários âmbitos.

Para tanto, viabilizou-se também através de regulamentação do CNJ, a

15 (WATANABE, KAZUO, https://www.migalhas.com.br/CPCnaPratica/116,MI267878,31047- O+poderdever+do+juiz+de+tentar+conciliar+as+partes Acesso em 21 jul. 2019.

mediação e os cartórios.

São práticas distintas a mediação judicial e extrajudicial.

Diferente da mediação que ocorre nos processos, a mediação que poderá ser realizada nos cartórios é a mediação extrajudicial, prevista no art. 42, da lei 13.140/15:

"aplica-se esta lei, no que couber, às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas serventias extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências".

Podem então os cartórios realizar dentro das suas Serventias, sessões de mediação, desde que atendam a todas as exigências contidas na aludida Lei de Mediação.

Nessa seara, qualquer pessoa, que seja capaz, que tenha confiança das partes e que tenha sido capacitada para conduzir uma mediação, poderá ser mediador extrajudicial. A lei procurou ser abrangente nesse aspecto.

No mesmo sentido prescreveu a Lei de Arbitragem (lei 9.307/96): "Art. 13

- Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes".

Apesar disso, os cartórios ficaram até março de 2018 impedidos de realizar mediação por determinação do CNJ, proferida nos autos de uma consulta formulada por um Tabelião.

De acordo com a Decisão Terminativa de junho de 2017, enquanto não houvesse ato normativo editado pelo CNJ a regulamentar a matéria, estaria vedada a realização da atividade de conciliação ou mediação pelas autoridades cartorárias no âmbito extrajudicial.

Em 26 de março de 2018, o CNJ, por meio do provimento 67, regulamentou os procedimentos de conciliação e de mediação nos serviços notariais e de registro, cujos limites foram destacados no tópico sobre mediação.

São essas as considerações a serm feitas sobre a conciliação e o CNJ.

2.1 Figuras do conciliador e do juiz togado

A figura do juiz leigo no Brasil é antiga, desde a época do Brasil Colônia.

Sua atribuição, hoje, está prevista na Constituição Federal, de 1988, no contexto da criação dos juizados especiais.

O inciso I do artigo 98 da Carta Magna informa que os juizados serão providos por juízes togados ou togados e leigos, permitindo, na prática, que os tribunais tenham autonomia para optar ou não pela institucionalização desse profissional.

Sete anos depois da criação da CF/88, a Lei dos Juizados Especiais (Lei

n. 9.099/1995) trouxe mais detalhes sobre as atribuições dos juízes leigos. Esclareceu que eles são auxiliares da Justiça, recrutados entre advogados com mais de cinco anos de experiência, que não podem exercer a advocacia perante os juizados enquanto permanecerem na função.

O juiz leigo desempenha algumas funções que antes apenas o juiz togado poderia exercer, entre elas, tentar a conciliação entre as partes – papel que também pode ser exercido pelo conciliador.

O juiz leigo ainda pode ser acionado caso as partes aceitem resolver o conflito usando solução arbitral.

Na área cível, a Lei dos Juizados é expressa ao permitir que o juiz leigo faça a instrução do processo e apresente uma proposta de decisão, desde que tudo passe por supervisão final do juiz togado. Em qualquer situação, este último pode fazer alterações ou ainda pedir a realização de novos atos probatórios.

Os tribunais vêm lançando atos normativos específicos para regulamentar a atividade dos juízes leigos, recrutados por meio de seleção pública.

Este profissional já atua em estados como Espírito Santo, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro, e segundo magistrados togados, têm desempenhado importante papel na solução rápida dos litígios de menor complexidade.

Já conciliador ou mediador judicial é aquele que preenche os requisitos exigidos por lei ou por outros atos normativos, inclusive editais e normas internas dos respectivos tribunais, para cada uma dessas funções.

Para tanto, o conciliador deve ser capacitado na forma da Resolução CNJ

n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, conforme já afirmado em tópicos anteriores.

Importante destacar que o conceito é amplo, vito que se permite a atuação do estudante de ensino superior como conciliador, desde que ele esteja capacitado na forma da Resolução CNJ n. 125/2010, cabendo ao Juiz Coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) zelar para que os casos encaminhados a esses conciliadores sejam compatíveis com suas experiências pessoais e profissionais.

A exigência de dois anos de formação no ensino superior não alcança os profissionais que pretendem atuar somente na conciliação, mas para a mediação é necessária.

Esse é o entendimento firmado nos seguintes Enunciados: 1) Enunciado

n. 56 do Fórum Nacional de Mediação e Conciliação (FONAMEC): “Ao conciliador não se aplicam as exigências previstas no art. 11 da Lei de Mediação (Lei n.

13.140/2015)”; 2) Enunciado aprovado em 4 de abril de 2016 no Conselho da Justiça Federal, pelos Desembargadores Federais Coordenadores de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos: “Considerando a natureza predominantemente objetiva dos conflitos sujeitos à conciliação, não se aplica ao conciliador a exigência da graduação há pelo menos dois anos em curso de ensino superior prevista no artigo 11 da Lei de Mediação”.

A capacitação mínima de que trata o artigo 167, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 restou estabelecida no Anexo I da Resolução CNJ n.125/2010:

(...) O curso de capacitação básica dos terceiros facilitadores (conciliadores e mediadores) tem por objetivo transmitir informações teóricas gerais sobre a conciliação e a mediação, bem como vivência prática para aquisição do mínimo de conhecimento que torne o corpo discente apto ao exercício da conciliação e da mediação judicial. Esse curso, dividido em 2 (duas) etapas (teórica e prática), tem como parte essencial os exercícios simulados e o estágio supervisionado de 60 (sessenta) e 100 (cem) horas.

Os parâmetros curriculares estabelecidos pelo CNJ devem ser observados pela instituição ou pelo tribunal que ofertarem a capacitação.

A capacitação deve ser realizada por entidade reconhecida pelo respectivo tribunal ou diretamente por tribunal que tenha sido habilitado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) para ofertar cursos com essa finalidade.

O artigo 169 da Lei n. 13.105/2015 (novo Código de Processo Civil) estabelece que “ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça”. Independentemente disso, o mesmo diploma legal não traz nenhuma vedação ao exercício voluntário da atividade do mediador e do conciliador.

Os critérios para fixação de remuneração dependem da regulamentação interna de cada tribunal. Em alguns estados, os terceiros facilitadores são concursados; em outros, há regulamentação sobre a remuneração de conciliadores e mediadores judiciais por lei própria ou tabela fixada pelo tribunal.

Conciliadores e mediadores judiciais devem seguir os princípios éticos e as regras de conduta constantes do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais instituído no Anexo III da Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, bem como os contidos nos artigos 166 e 170 a 173, do Código de Processo Civil, e nos artigos 2º, 5º, 6º e 7º da Lei de Mediação (Lei n. 13.140/2015).

Os princípios previstos nessas normas são: informalidade, oralidade, confidencialidade, busca do consenso, boa-fé, imparcialidade, independência,

isonomia entre as partes, autonomia da vontade, decisão informada, empoderamento, validação, respeito à ordem pública e às leis vigentes e competência. Entre as regras de conduta, destacam-se a necessidade de preenchimento de termo de compromisso antes do início do exercício das atividades de mediador judicial ou de conciliador e a assiduidade nas sessões.

O entendimento sufragado pelo Fórum Nacional de Mediação e Conciliação (FONAMEC) no Enunciado n.477 é o de que o impedimento do artigo1677,§ 5ºº, doCPCC não se aplica aos advogados que atuam como conciliadores ou mediadores judiciais vinculados aos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs).

A justificativa é que a atividade jurisdicional stricto sensu volta-se à solução dos litígios dentro do processo através da manifestação da vontade estatal, apreciando o mérito da ação.

Os CEJUSCs são órgãos de natureza diversa, tendo por função precípua fomentar e homologar os acordos a que as partes chegaram, atividade puramente formal, sem caráter de jurisdição stricto sensu.

Nos termos do artigo 7º, inciso IV, da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, a atividade da conciliação e da mediação é concentrada nos CEJUSCs. Por isso, estando o conciliador ou o mediador subordinado ao Juiz Coordenador dos CEJUSCs, não há qualquer vinculação do conciliador ou mediador operante nos CEJUSCs ao juízo do processo, razão porque não se aplica aos advogados atuantes nas comarcas em que há CEJUSCS instalados o impedimento do artigo 167, § 5º, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015).

No entanto, em conformidade com o deliberado pela Comissão de Acesso à Justiça e Cidadania (CAJC), mediador advogado não pode ter atuação dúplice no mesmo CEJUSC, ou seja, como mediador e como advogado no mesmo centro, ainda que em processos distintos.

Conceituados cada um dos termos, juiz togado, mediador e conciliador, passamos para suas semelhanças e diferenças.

Possuem ponto em comum quanto a natureza jurídica. As duas figuras (conciliador e juiz togado) não podem ser caracterizadas funcionário ou servidor público, nem mesmo cargo comissionado ou de função gratificada.

Isso porque, o Artigo da Lei 9.099/95 estabelece, de pronto, a natureza da função exercida pelo juiz leigo, perante os Juizados Especiais, como particulares que auxiliam a justiça:

“os conciliadores e juízes leigos são auxiliares da justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência”

Além disso, o Provimento nº 7/2010 do CNJ prevê, no parágrafo 3º de seu art. 7º, que o exercício das funções de conciliador e de juiz leigo, considerado de relevante caráter público, sem vínculo empregatício ou estatutário, é temporário e pressupõe a capacitação prévia e continuada, por curso ministrado ou reconhecido pelo Tribunal de Justiça.

O mesmo ocorre com os Juizados Especiais Federais (Lei nº 10.259/2001), que classifica, em seu artigo 18, os conciliadores e juízes leigos como auxiliares da Justiça, ou seja, não integram o quadro de carreira do Judiciário (em decorrência do exercício da função, não havendo impedimento para que os próprios servidores sejam escolhidos como conciliadores).

No que tange entre as diferenças de tais funções, destacam-se as seguintes: 1) os conciliadores só podem desempenhar a condução da audiência de conciliação, sob a orientação do juiz togado ou de juiz leigo (que não necessariamente devem estar presentes na sala de audiência), enquanto o juiz leigo pode realizar essa audiência independentemente de supervisão (art. 22 da Lei nº 9.099/95); 2) caso as partes optem pela instituição de juízo arbitral para resolver a questão, somente o juiz leigo pode ser escolhido para ser árbitro (parágrafo 2º do art. 24 da Lei nº 9.099/95); 3) o juiz leigo pode realizar a audiência de instrução, sob a supervisão do juiz togado (art. 37 da Lei nº 9.099/95); 4) o juiz leigo pode proferir decisão sobre a controvérsia, submetendo-a ao juiz togado, que pode homologá-la, proferir outra em seu lugar, ou converter o julgamento em diligência, para a prática de atos ou a produção de provas (art. 40 da Lei nº 9.099/95).

Assim, o juiz leigo pode praticar quaisquer atos no processo, com exceção daqueles inerentes ao poder decisório do juiz, o que inclui a homologação, por sentença, do acordo realizado pelas partes.

Salienta-se ainda que os Juizados Especiais Federais (JEF‟s) Cíveis têm somente conciliador, mas não possuem juiz leigo (art. 18 da Lei nº 10.259/2001), enquanto os Juizados Especiais da Fazenda Pública podem ter conciliadores e juízes leigos (art. 15 da Lei nº 12.153/2009), da mesma forma que os Juizados Estaduais.

A atuação dos conciliadores não se restringe aos Juizados Especiais, permitindo o NCPC que o juiz, no rito sumário, seja auxiliado por conciliador, nas audiências de conciliação (parágrafo 1º, do art. 277).

Nos Juizados Especiais Federais, o art. 18 da Lei nº 10.259/2001 limita o período de atuação dos conciliadores (o que não há nas demais leis), podendo

haver prorrogação do prazo: “O Juiz presidente do Juizado designará os conciliadores pelo período de dois anos, admitida a recondução”.

O exercício dessas funções será gratuito, assegurados os direitos e prerrogativas do jurado (art. 437 do Código de Processo Penal).

Quanto a designação de conciliadores, a Lei nº 9.099/95 prevê a possibilidade de expressa designação de conciliadores e juízes leigos.

Os juizes leigos podem ser escolhidos entre advogados com pelo menos dois anos de experiência (reduzindo o prazo de cinco anos exigido pela Lei nº 9.099/95), e a atuação como juiz leigo impede o advogado de atuar em qualquer Juizado Especial da Fazenda Pública, em todo o Brasil (ao contrário da Lei nº 9.099/95, cuja redação deficiente pode levar à interpretação de que o impedimento se limita ao Juizado em que atua).

Quanto aos poderes conferidos à essas figuras, no que tange ao conciliador, o art. 16 da Lei nº 12.153/2009 amplia os poderes até então concedidos:

Art. 16. Cabe ao conciliador, sob a supervisão do juiz, conduzir a audiência de conciliação.

1º Poderá o conciliador, para fins de encaminhamento da composição amigável, ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fáticos da controvérsia.

2º Não obtida a conciliação, caberá ao juiz presidir a instrução do processo, podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, e não houver impugnação das partes.

A principal inovação não é a possibilidade de delegação dos atos de instrução (oitiva das partes e suas testemunhas), que, como visto, já podia ser realizada pelo juiz leigo, nos Juizados Estaduais. O diferencial está na possibilidade de o conciliador praticar esses atos instrutórios.

Dois pontos merecem destaque nesse dispositivo: 1) o conciliador continua permitido a conduzir somente a audiência de conciliação, porém, poderá nesse ato ouvir os litigantes e suas testemunhas; 2) na sequência, não obtida a conciliação, compete exclusivamente ao juiz conduzir o prosseguimento da audiência, e sua instrução (e, eventualmente, o julgamento), com a possibilidade de dispensar a nova oitiva, desde que presentes dois requisitos: o juiz entenda que aquela realizada pelo conciliador é suficiente para a instrução e o julgamento da causa, e nenhum dos litigantes impugne a colheita dos depoimentos.

Há, assim, considerável diferença entre o art. 16 da Lei nº 12.153/2009 e o art. 37 da Lei nº 9.099/95: enquanto este permite genericamente ao juiz leigo a condução da instrução (podendo, desse modo, praticar qualquer ato instrutório, inclusive realizar a audiência de instrução), a nova lei possibilita ao conciliador somente a condução da audiência de conciliação, na qual poderá (ou seja, trata-se

de uma faculdade, a critério do juiz, e não uma atribuição obrigatória da função) ouvir as partes e testemunhas, acerca dos contornos fáticos da controvérsia (expressão que não diferencia em nada das utilizadas pelo CPC sobre a prova oral), para fins de encaminhamento da composição amigável (ou seja, em princípio a tomada da prova oral pelo conciliador tem como objetivo a conciliação, e não a instrução do processo).

Conclui-se, portanto, que, a principal diferença entre as figuras, encontra- se na área de atuação, já que nos JEF‟s Cíveis têm somente conciliador, mas não juiz leigo (art. 18 da Lei nº 10.259/2001).

Capacitação dos conciliadores – Conciliador x Mediador.

Antes de falar efetivamente da capacitação dos conciliadores e mediadores no Brasil, é importante esclarecer a importância o contexto em que tais figuras passaram a fazer parte do sistema judiciário Brasileiro.

Desde a primeira edição do Movimento pela Conciliação, ocorrida em 8/12/2006, o Conselho Nacional de Justiça, vem difundindo a prática da conciliação no Brasil.

A conciliação é muito bem difundida e praticada em países como a França, Estados Unidos, Portugal e Japão, cujos resultados tem se mostrado bastante eficaz na resolução de conflitos 16.

No Brasil, a conciliação remonta a época imperial (século XVI e XVII), precisamente nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603) que trazia em seu livro III, título XX, § 1º, o seguinte preceito:

E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes que façam despesas, e sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso. […].17

A conciliação foi marcada ao longo da história por idas e vindas. No entanto, foi no século XIX, através da primeira Constituição Imperial Brasileira (1924), que a conciliação ganhou status constitucional, trazendo em seu artigo 161, o seguinte texto: “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação não se começara processo algum”. 18

Em 1943, entrou em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-

16 (VIEIRA, s/d, p. 2 https://www.anoreg.org.br/site/2018/10/26/cnj-estimuloametodos-alternativos-de- solucao-de-conflitos-esta-na-cf-88/ Acesso em 21 jul. 2019

17 (ALVES, 2008, p. 3 https://www.anoreg.org.br/site/2018/10/26/cnj-estimuloametodos-alternativos-de- solucao-de-conflitos-esta-na-cf-88/ Acesso em 21 jul. 2019)

18 (VIEIRA, s/d, p. 2 https://www.anoreg.org.br/site/2018/10/26/cnj-estimuloametodos-alternativos-de- solucao-de-conflitos-esta-na-cf-88/ Acesso em 21 jul. 2019).

Lei n. 5.452, de 1/5/1943), trazendo em seu artigo 764 e parágrafos, a obrigatoriedade de se buscar sempre nos dissídios individuais e coletivos do trabalho, a conciliação entre as partes, deixando a decisão do Juízo somente para o caso de não haver acordo (art. 831). Neste caso é bom registrar que mesmo após a instrução do processo, o Juiz tinha e ainda tem o dever renovar a proposta de conciliação antes de proferir a decisão (art. 850).

Se por um lado a CLT valorou e até hoje prima pela conciliação, o Código de Processo Civil de 1939 praticamente a deixou de lado.

Todavia, tendo em vista o acúmulo de processos no Poder Judiciário, fruto de um sistema extremamente formalista, complexo e caro, a conciliação começou a ganhar espaço no Novo Código de Processo Civil de 1973, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1974 e vigora até os dias atuais, nos seguintes dispositivos:

        1. Artigo 125, inciso IV, deixa claro que compete ao Juiz:

Tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”, primando assim, pela rápida solução do litígio, conforme preceitua o inciso II do mesmo artigo em discussão, dando ao Juiz a oportunidade de buscar a resolução da lide logo no começo ou em qualquer fase do processo;

        1. Artigo 277 (capitulo III – Do Procedimento Sumário) aduz que:

O Juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de 30 (trinta) dias […]. § 1. A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador;

        1. Artigo 331 (capitulo V – Do Julgamento Conforme o Estado do Processo – Seção III – Da Audiência Preliminar) prevê que:

Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias […].§ 1 obtida à conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença;

        1. Artigo 448 (capitulo VII – Da Audiência – Seção II – Da Conciliação) também dispõe que:

Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo”. Isso para as causas que versarem sobre direitos patrimoniais privados e para as causas de família em que admitam transação.

A Constituição Brasileira de 1988, também priorizou dentre seus objetivos fundamentais, a implementação de alternativas adequadas e céleres para resolução de conflitos (art. 3º, inciso I, e art. 5, LXXVIII).

Em 1990, entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que priorizou dentre as Políticas Nacionais de Relações de Consumo a “Criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo (art. 5, IV)”, obviamente para buscar a conciliação entre as partes de maneira mais simplória e rápida.

Com a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95, a conciliação ganhou ainda

mais destaque.

No ano de 1996, foi publicada a Lei da arbitragem, a qual dispõe em seu artigo 1º que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, ou seja, outra via de conciliação.

Em 2001, foi instituída a Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais no âmbito da Justiça Federal (Lei 10.259, de 12-6-2001), a qual também prioriza na resolução de conflitos de sua competência, a conciliação entre as partes (art. 3º). Outro exemplo, portanto, de lei que ajudou em muito a disseminar a ideia da conciliação.

O Código Civil de 2002 também não foi alheio em relação ao presente instituto, dispondo em seu artigo 840, que “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.

No ano de 2006 a conciliação renasce no cenário jurídico, através do Conselho Nacional de Justiça, que lançou naquele ano a campanha „Movimento pela Conciliação‟ e vem, desde então, em parceria com órgãos do Poder Judiciário, OAB, Conselho Nacional do Ministério Público, Defensoria Pública, Entidades e Universidades, lançando campanhas anuais em prol da utilização do presente instituto na resolução de conflitos.

Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça lançou a Resolução n. 125, regulamentando a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, sedimentando e apoiando a prática da conciliação e mediação por reconhecer nestes institutos, verdadeiros instrumentos de pacificação social.

A referida Resolução serviu de base ao Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (PL 8046/10) que traz no Capítulo III, Seção V, artigos 134 a 144, os procedimentos legais para a escolha e o desenvolver dos trabalhos dos Conciliadores e Mediadores judiciais, reforçando, portanto, a importância do instituto da conciliação e que de fato ela veio para ficar.

Novamente, a necessidade do desafogamento do judiciário fez com que o CNJ também se movimentasse. Anualmente, esse órgão vem promovendo edições da semana da conciliação, em conjunto com os Tribunais de todo o país.

Dessa forma, percebe-se que a mudança do paradigma da litigiosidade vem sendo alcançado.

Nesse sentido, a prática da conciliação vem rompendo com a mentalidade da litigiosidade, que há muito tempo esteve presente no cenário jurídico brasileiro,

posto que a base finca-se no consenso entre os querelantes. Assim, a conseqüência lógica do processo é a promoção de uma cultura voltada para o diálogo e a pacificação social.

O Conselho Nacional de Justiça define que conciliação é

um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (conciliador), a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo.

Destarte, a conciliação é um instrumento alternativo e acessível ao cidadão, seja na fase pré-processual, ou processual, que tem como finalidade por fim ao conflito entre as partes de forma simples, célere e eficiente, alcançando a pacificação social, um dos objetivos fins do sistema judicial brasileiro (art. 3º, inciso I e art. 5º, LXXVIII).

Nesse sentido, Dinamarco afirma:

Melhor seria se não fosse necessária tutela alguma às pessoas se todos cumprissem suas obrigações e ninguém causasse danos nem se aventurasse em pretensões contrárias ao direito. Como esse ideal é utópico, faz-se necessário pacificar as pessoas de alguma forma eficiente, eliminando os conflitos que as envolvem e fazendo justiça. O processo estatal é um caminho possível, mas outros existem que, se bem ativados, podem ser de muita utilidade.19

Daí se nota a importância da figura da terceira pessoa, seja conciliador ou mediador e a consequente necessidade de capacitar os conciliadores e mediadores. Conforme já visto no tópico anterior, conciliador e mediador são capacitados de acordo com regulamentação da Resolução 125/2010 do Conselho

Nacional de Justiça – CNJ.

4.1.1.1 Vantagens da Conciliação e dos meios consensuais de resolução de conflito aplicáveis nos Juizados Especiais Cíveis

São diversas as vantagens advindas da utilização dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos. A principal delas é a possibilidade de resolver o conflito de forma mais rápida, menos onerosa e menos desgastante.

Outro ponto é que a resolução costuma ser considerada mais justa já que os próprios envolvidos a constroem e, um ganho em longo prazo é o aprendizado das partes no sentido de tentar solucionar conflitos futuros de forma mais pacífica.

Processualmente, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, houve uma quebra desse paradigma, onde a contestação deveria ocorrer antes da conciliação, tendo em vista que, com as experiências do antigo código ficou evidenciado que era um método desgastante e sem eficácia.

A adoção de medidas alternativas, como a mediação e a conciliação

19 (DINAMARCO, Candido Rangel, Instituições do Direito Civil 2005, p. 138)

demonstrou o intuito do Estado em tentar novas formas de administração de conflitos. Isso se justifica porque, além das vantagens supramencionadas, solução rápida equivale também a baixos custos.

O ganho, todavia, não é apenas material. Vale ressaltar que, nas ações de direito de família, o Novo Código de Processo Civil atestou uma maior preocupação em direcionar esses casos para os meios extrajudiciais de solução de conflitos, para menor desgaste psicológico de todos os familiares envolvidos, tendo em vista a celeridade desses meios.

A prática da mediação e da conciliação é considerada a solução mais adequada dos conflitos de interesses porque conta com a participação ativa de ambas as partes, buscando um resultado que satisfaça seus interesses, preservando o relacionamento entre elas, e propiciando um acesso alternativo a justiça de forma efetiva e rápida.

Coaduna com esse entendimento a mestre em direito e professora, Fernanda Tartuce:

Nesse contexto reformador, papel de destaque foi dado aos meios consensuais, que passaram a ser vistos definitivamente como formas possíveis de realização de Justiça, sobretudo como resposta ao enorme número de conflitos judicializados. Aliás, não são raras as vezes em que se realça o enfoque quantitativo dos meios consensuais em detrimento do enfoque qualitativo.20

Seguindo, implementação da mediação e da conciliação também no processo, resulta em restauração da paz social e a redução significativa de demandas ajuizadas o que certamente determinará a diminuição da quantidade de sentenças, recursos e execuções.

A aplicação da autocomposição evita a lógica do litígio, já impregnado em nosso país, e visa propiciar um ambiente favorável a soluções criativas e resultados satisfatórios.

A grande soma que se tem ao fazer uso da mediação/conciliação é estimular as partes a empreenderem uma mudança comportamental, visando uma melhor compreensão da perspectiva do outro, buscando o estímulo ao melhor entendimento das questões apresentadas, criando caminhos criativos para se construir de forma satisfatória a resolução da disputa.

Outra vantagem é a celeridade que o procedimento apresenta, uma vez que, na maioria dos casos, não há sequer a necessidade de apresentar

20 TARTUCE, Fernanda. SILVA,. Disponível em:

peticionamento, podendo ser solucionada a questão tanto de forma extrajudicial em seu escritório ou qualquer outro local que atenda melhor os interessados, quanto nos procedimentos pré-processuais oferecidos pelo Tribunal de Justiça de vários Estados, nos Centros Judiciários de Soluções de Conflitos e Cidadania – CEJUSC, instituídos pela Resolução 125/2010, que criou a Política Judiciária de Tratamento de Conflitos.

Nesse caso, em havendo acordo, o mesmo será encaminhado ao representante do Ministério Público, nos casos em que há necessidade de sua intervenção (menor, incapaz, etc.), bem como, ao Juiz coordenador do CEJUSC, que, verificado que o acordo preenche os requisitos legais, prolatará sentença homologatória, convertendo-se o acordo em título executivo judicial, no qual qualquer das partes poderá valer-se do mesmo, em caso de descumprimento.

Em caso de ajuizamento de ação, preenchidos os requisitos da petição inicial, o Juiz titular encaminhará o processo aos Centros Judiciários de Soluções de Conflitos e Cidadania, onde houver, e, onde não houver instalado o CEJUSC, deverá o Juiz remeter o processo à pauta de audiências da respectiva Vara, para a audiência preliminar de conciliação/mediação, consoante a determinação do artigo 334 do Código de Processo Civil.

Todos ganham com a pratica dos meios de autocomposição.

O papel do advogado, por exemplo, se torna mais eficiente uma vez que tem condições de apresentar ao seu cliente não uma rápida solução, como também oportunizar que ele mesmo apresente a solução do modo que imagina, tendo ao final, com a respectiva homologação do acordo pelo Juiz, a garantia de um título executivo judicial.

Por evidente, resolvendo a questão de forma mais rápida e eficiente, o advogado percebe da mesma maneira seus honorários, contando com a ampla satisfação de seu cliente, garantindo ainda a fidelização do mesmo e grande probabilidade de se tornar referência entre aqueles com quem se relaciona.

Nesse caso, o advogado pode contratar normalmente seus honorários, sendo tal possibilidade acolhida pelo Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu artigo 35, que assim dispõe:

Art. 35. Os honorários advocatícios e sua eventual correção, bem como sua majoração decorrente do aumento dos atos judiciais que advierem como necessários, devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que seja o objeto e o meio da prestação do serviço profissional, contendo todas as especificações e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo.

Vale lembrar, que o mesmo Diploma Legal estabelece, em seu artigo 2º, inciso VI, como deveres dos advogados, “estimular a conciliação entre os litigantes,

prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios.”

Acerca da obrigatoriedade da presença do advogado no procedimento da mediação/conciliação, em se tratando de procedimento extrajudicial, estabelece o artigo 10 da Lei 13.140/2015 que “as partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos”. Destarte, pela simples leitura do exto, defere-se que não há obrigatoriedade na contratação de advogado.

Em se tratando de procedimento judicial, reza o artigo 26 da Lei 13.140/2015 que:

As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis nos 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001.

4.1.1.1.1.1O momento e o tempo disponibilizado para conciliação – Abalrotamento de Ações e Despreparo de alguns conciliadores.

Conforme já destacado em tópicos anteriores, a lógica do novo CPC estabelece que o momento da conciliação é anterior à apresentação da defesa, nos casos judicializados. (art. 334 NCPC).

No entanto, o § 2º do art. 3º da mesma Lei estabelece que "o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos."

No mesmo sentido, o art. 139, inciso V, preceitua que incumbe ao juiz "promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais".

Também de acordo com o NCPC, o juiz tem o dever-poder de tentar conciliar as partes e todos os demais sujeitos do processo devem ao menos estimular a solução consensual dos conflitos.

Conforme previsão do artigo 334 do Código de Processo Civil, após o recebimento e acolhimento da petição inicial, o Juiz deverá designar a audiência de conciliação ou de mediação, não sendo obrigatória nos casos em que o direito em causa não admitir autocomposição ou, ainda, em que ambas as partes informarem desinteresse.

O problema é que o § 12 desse artigo estabelece que:

A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

Na prática e na rotina dos tribunais é possível encontrar pautas com designação de períodos menores. Na verdade, pode-se afirmar que a prache é de pautas de audiências com intervalos de apenas 15 (quinze) minutos entre uma

audiência e outra.

Conseguinte, em suas considerações críticas, Fredie Didier na sua obra “Curso de Direito Processual Civil”, p. 280, expõe que o incentivo à solução consensual não pode ser visto como acelerador de conclusão de processos, estão pois, outros valores incutidos nas normas relativas ao assunto, ou seja, a efetiva participação dos sujeitos processuais para a busca da solução da lide.

Posto indiscutivelmente importante, a auto composição não deve ser vista como uma forma de diminuição do número de causas que tramitam no Judiciário ou como técnica de aceleração dos processos. São outros os valores subjacentes à política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos: o incentivo à participação do indivíduo na elaboração da norma jurídica que regulará o seu caso e o respeito a sua liberdade, concretizada no direito ao autor regramento.

É perigosa e ilícita a postura de alguns juízes que constrangem as partes à realização de acordos judiciais. Não é recomendável, aliás que o juiz da causa exerça as funções de mediador ou conciliador.

Falhas na aplicação dos Princípios que regem a autocomposição nas audiências dos juizados especiais cíveis.

Como já bem detalhado nos capítulos anteriores, os juizados, munidos de seus Princípios elencados no rol da Lei 9.099/95 impõem o acesso à justiça, bem como a celeridade, a economia processual, sempre com a finalidade de transacionar, conciliar, para assim alcançar uma justiça não morosa e de resultados rápidos.

Falando então de composição, temos a figura da audiência de conciliação frente aos Juizados Especiais, a qual se evidencia pelo momento em que as partes do processo estarão frente a frente diante de um conciliador, com a finalidade de composição.

Neste momento, havendo interesse das partes, um acordo que porá fim à lide poderá ocorrer e ser homologado pelo juízo, mais especificamente, pelo juíz da causa.

Dessa forma, os Principios que regem os Juizados possuem a finalidade de alcançar uma justiça diferenciada, através da realização audiência de conciliação, que exerce uma função bastante relevante para esse fim.

Neste sentido, Antônio Carlos Marcato aduz que:

A importância da conciliação fica evidenciada quando se considera que ela, além de resultar da vontade das partes – dispensando, assim, a intervenção direta e impositiva do Estado-juiz na resolução do conflito levado a debate judicial, também atua como causa eficiente de redução do custo financeiro e do tempo de duração no processo. O Juizado está instituído pela lei como um caminho voltado para a solução conciliatória. Antes de partir para a pesquisa dos fatos e das provas, incumbe ao Juiz das pequenas causas o compromisso de tentar a conciliação ou transação21.

Aproveitando os dizeres acima citados, resta importante mencionar que a audiência poderá ser dirigida pelo juiz responsável pela causa, ou por um conciliador sob sua orientação, conforme o art. 22 da Lei nº 9.099/95, que dispõe: “A conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação”

E ainda, conforme o enunciado 6 do FONAJE – Fórum Nacional de Juízes Estaduais, não é necessária a presença do juiz togado ou juiz leigo necessariamente, quando da realização da audiência de conciliação.

E assim entra a figura do conciliador, que, de forma neutra, irá presidir a audiência de conciliação, objetivando o fim da lide de forma a agradar ambas as partes.

No tocante à forma do desenrolar da realização de uma audiência de conciliação, verifica-se que há um procedimento a ser seguido, sendo que cada órgão possui sua forma de proceder, contudo, no geral o modelo desenvolve-se da seguinte forma: a) preparação para a audiência de conciliação; b) abertura; c) reunião de informações sobre o caso; d) identificação de questões, interesses e sentimentos; e) esclarecimento de controvérsias e interesses; f) busca da solução;

g) finalização.

O procedimento não é por acaso, ele é importante para o regular desenvolvimento da lide.

Todavia, não rara as vezes, é possível presenciar na rotina dos tribunais a ausência desse ou de qualquer outro roteiro, de forma que o ato se torna algo totalmente sem sentido.

Às vezes, isso decorre do despreparo dos mediadores/conciliadores.

A falta de capacitação dos conciliadores/mediadores faz com que o sucesso da resolução consensual dos conflitos dependa apenas da boa vontade e vocação nata dos mesmos.

A doutora e mestre em direito professual civil, professora Fernanda Tartuce, ao longo de suas obras e, especialmente no artigo publicado “Mediação no Novo CPC: questionamentos reflexivos” sempre fala em profissionais chamados de auxiliares da justiça como profissionais “neutros”, “imparciais”.

21 (MARCATO, Antonio Carlos et. al. Código de Processo Civil Interpretado, São Paulo Atlas, 2004, p. 987)

O conciliador e o mediador possuem poderes de alterar a situação fática das partes envolvidas na demanda e, dependendo da decisão que toma no momento da audiência, pode causar prejuízos em relação a tempo e recursos para os litigantes e para o poder juidiciário.

É interessante, portanto que as figuras conciliador e mediador ajam sempre da maneira mais qualificada o possível (especialmente no que tange à imparialidade), a fim de evitar tais prejuízos.

De fato, na prática, erros grosseiros que não poderiam ocorrer acontecem haja vista o exemplo abaixo:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PELO CONCILIADOR. DEMANDA QUE ENVOLVE MATÉRIA DE FATO E NÃO PRESCINDE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DESOBEDIÊNCIA AO RITO DA LEI. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, TAL COMO PREVÊ O RITO DA LEI 9.099/95. DIREITO DAS PARTES À REGULAR TRAMITAÇÃO DO PROCESSO, MORMENTE EM SE TRATANDO DE PRETENSÃO EM QUE VIÁVEL E NECESSÁRIA A

PRODUÇÃO DE PROVAS. A Lei 9.099/95 possui princípios específicos tais como oralidade, simplicidade, informalidade e economia processual. Busca-se ainda, sempre que possível, a conciliação. A primeira audiência destina-se precipuamente à conciliação e é presidida por conciliador, que não necessariamente possui formação jurídica. Este tem a função exclusiva de promover a conciliação. Inexistosa a conciliação, decorre do comando legal a designação de outra audiência, esta objetivando a instrução e julgamento. Nesta, há coleta de provas e contestação. Fere a lei a determinação, pelo conciliador, de prévia dispensa de provas, antes mesmo da contestação, sob o argumento de que a não há necessidade de prova oral, mormente quando, a toda evidência, não se trata de matéria de direito. No caso, ainda houve expressa discordância da parte ré com a dispensa, após a constituição de advogado (fl. 58), já em contestação. É garantia das partes o devido processo legal. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO... PREJUDICADO. (RIO GRANDE DO SUL, 2016) 22

No caso acima, o conciliador exerceu atividade exclusiva de magistrado. Não se limitou a promover tentativa de conciliação, praticou atos decisórios, quando sequer houve manifestação do réu, via contestação e adotou um procedimento não previsto. Portanto, houve manifesto cerceamento de defesa por parte do conciliador e afronta à Princípios básicos do Processo como o da Ampla Defesa e do Contraditório, consequentemente, prejuízo para todos os envolvidos.

Nessa toada, vale a pena retornar ao raciocínio inicial de imparcialidade, defendido pela referida Mestre, Fernanda Tartuce:

[...]Vale então refletir: haverá verdadeira conciliação se o magistrado exagerar no esforço para que as partes se componham e estas, pressionadas, aceitarem o pacto proposto em audiência sem real adesão ao seu teor? Intranqüilas, atemorizadas pela autoridade do juiz, mantendo internamente a postura acirrada, sem qualquer harmonia nem aliança... há como acreditar que a autocomposição será genuína e alcançará os fins para os quais foi

22 https://www.conamp.org.br/pt/biblioteca/artigos/item/2149-reflexoes-sobreaefetividade-da-audiencia- preliminar-de-conciliacao-mediacao-no-código-de-processo-civil-2015.html Acesso em 15. jul. 2019

cogitada?[...]23

A citação refere-se à Magistrado, porém, pode-se estender o termo àquele que atua na audiência, seja o magistrado, o conciliador ou mediador, a imparcialidade serve para todos que atuam no ato de conciliar, exceto as partes, é claro.

Conclui-se, portanto, que a ausência de imparcialidade da figura que atua na audiência de conciliação pode implicar em “Pseudo-autocomposição”.

Como dito, o objetivo da audiência de conciliação é o de promover a transação para dar um fim à lide e por consequência alcançar a aplicabilidade dos princípios fazendo valer a máxima dos juizados, de um processo célere, eficiente, o que pode ser obstado pela falta de preparo dos mediadores e conciliadores, conforme acima exposto.

O ato de conciliar não pode ser resumido para a única finalidade de diminuir o tempo do processo, por exemplo, sob pena de infringir a autonomia da vontade.

Outro grande problema enfrentado por todos os Juizados Especais Cíveis, também capazes de obstar a finalidade das audiências e princípios dos juizados, é o abalroamento de processo em função do grande número de ações distribuídas dia após dia, (ações em massa), aquelas que são iguais, cujo julgamento é sempre o mesmo, os atos e procedimentos e o desenrolar do processo também são sempre os mesmos.

O abalroamento de processos ocasiona a ineficiência do sistema; os Juizados embasados pelos princípios da celeridade, oralidade, simplicidade, economia processual e conciliação, são obstados de atingir sua proposta de justiça.

Como já explanado neste trabalho, os Juizados, desde sua criação e seus exemplos antepassados, serviam como uma forma de acesso à justiça, uma justiça mais acessível, onde causas menos complexas, pudessem ser resolvidas com agilidade, de forma não onerosa e eficiente.

Com o crescimento populacional, o aumento das relações de consumo e a boa imagem de celeridade dos Juizados, as demandas passaram a aumentar dia após dia, de tal maneira que os Juizados ficaram abalroados com o grande número de processos, e antes um órgão cuja finalidade era a de uma justiça eficaz e principalmente célere, começou a ser falho nesse quesito.

Surgiram então as ações em massa, ações principalmente contra grandes empresas das nossas relações cotidianas, ações como as de filas de banco, as de

23 TARTUCE, Fernanda. Conciliação e Poder Judiciário, p. 3, cit.

telefonia e outras mais. Tais ações são sempre semelhantes, sendo que seu desenvolvimento é sempre igual em todos os casos, a sentença é sempre a mesma, os atos seguem sempre a mesma vertente e especialmente no quesito conciliação sempre se segue a mesma linha, não existe conciliação em regra.

Nesse sentido a Associação dos Magistrados do Rio de Janeiro, veiculou em seu site uma matéria cuja manchete nominava-se “Demandas de massa desafiam sistema dos Juizados Especiais do TJ do Rio”, a qual dizia 24:

Criados para solucionar de forma rápida, informal e barata causas de até 40 salários mínimos, os Juizados Especiais Cíveis (JECs) do Estado do Rio de Janeiro enfrentam hoje um grande desafio: o aumento avassalador de ações, as chamadas “lides de massa” envolvendo direitos do consumidor.

O número crescente de distribuição de processos faz com que os procedimentos dos Juizados se tornem mais lentos, o que, por consequência, acarreta na perda do objeto do princípio basilar da celeridade e da economia processual, afetando, por consequência, os demais Princípios.

Com o crescente número de distribuição de processos, as audiências de conciliação começam a ser marcadas cada vez mais espaçadas, por exemplo, uma audiência que normalmente seria marcada após dois meses, começa a ser marcada para até 4 meses após a distribuição da ação. Assim, resta claro que a celeridade deixa de ser dos elementos presentes nestes processos.

Sabe-se que a conciliação é tida como um dos princípios dos Juizados, ela é indispensável e necessária para que os juizados cumpram com sua proposta, contudo, em se tratando deste número crescente de ações em massa, verifica-se que as audiências de conciliação não são eficazes, não surtem acordos.

Tal fato é comprovado pela constatação de muitos despachos de diversas varas de Juizados Especiais Cíveis distinto, com o seguinte teor: “deixo de designar audiência de conciliação, tendo em vista ausência de proposta de acordo em casos similares (...)”.

As audiências de conciliação passam a não mais surtir acordos, e deixam de cumprir com sua finalidade, constata-se uma falha na aplicabilidade dos princípios, a ponto de tal ato chegar a ser suprimido em diversos casos, senão a maioria deles, quando se trata de ação em massa.

Isso ocorre primeiramente, porque a audiência de conciliação faz com que a pauta fique bastante longa, atrasando o processo em alguns meses, implicando na não celeridade dos autos, e ainda a figura da conciliação de incitar o acordo deixa de ter efeito.

24 (Assessoria de Imprensa do TJ-RJ, 2015 https://document.onl/documents/juizados-especiais-civeisea- falha-na-juizados-especiaisea-falha-na-aplicabilidade.html Acesso em 21 jul 2019

A ausência de celeridade, que implica na falha da aplicação do princípio da economia processual (realizar o maior número de atos processuais no menor espaço de tempo a fim de um processo mais célere e menos oneroso), uma vez que um processo lento aumenta os custos do judiciário, deixando assim de ser pouco oneroso.

A situação tornou-se tão caótica que os princípios basilares dos Juizados deixaram de ser aplicados como reza a proposta dos juizados, implicou, portanto, em uma certa falha, carência na aplicação dos princípios, de modo que medidas inovadoras precisaram ser criadas, como por exemplo, suprimir a audiência de conciliação nos casos de ações em massa.

Ações que poderiam melhorar a prática de meios consensuais no âmbito dos juizados especiais cíveis.

Como visto, a falha na aplicabilidade dos princípios no momento da conciliação nos juizados, muitas vezes decorre da ausência de imparcialidade dos auxiliares da justiça ou próprio magistrado e também da morosidade gerada pelas audiências de conciliação infrutíferas no caso das ações em massa.

Sabe-se também, que muitas varas acabaram por cortar de vez audiências de conciliação nas ações em massa ou similares que não resultaram em composiçao como meio encontrado para solucionar a morisidade.

Deste modo, a credibilidade do que propõe a própria lei 9.099/95 e o NCPC, pode restar comprometiva, eis que, num primeiro resgata-se a celeridade, mas tolhe o princípio da conciliação e também porque o ato de conciliar acaba se resumindo em uma única finalidade: diminuir o tempo do processo e não em fazer com que ambas as partes saiam satsfeitas com o resultado do processo.

É preciso considerar que não é possível conciliar quem não está disposto a tanto. Afinal, conciliar não é propriamente concliliar se as partes não são estimuladas a comporem seus conflitos, mas sentem-se coagidas a transacionar pela incisiva insistência do conciliador.

Nesse sentido duas práticas podem ajudar a evitar tais falhas na aplicação desses Príncípios: 1) manter e sempre aperfeiçoar e ampliar a capacitação dos auxiliares da justiça, como já faz, por exemplo, o CNJ, através de seus projetos e campanhas, já destacados nesse trabalho e, 2) ampliar, também através de medidas como campanhas e conscientização, a cultura da pacificação,

através de mecânismos, como faz o próprio código de processo civil, o qual permite, a qualquer tempo, as partes se manifestem requerendo a oportunidade de se conciliar, válido também para os juizados.

Só assim, com a verdadeira manifestação de vontade, unida à oportunidade de conciliar que o consenso obtido entre as partes será legítimo e verdadeiro.

CONCLUSÃO

O tema auto composição se demonstrou algo dinâmico na história da legislação brasileira, na medida em que houveram mudanças sociais no país.

Desde a Lei 7.244/84, que instituiu o Juizado de Pequenas Causas e, posteriormente a Constituição de 1988 e, após, o advento da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que instituiu a Arbitragem, a Lei nº 12.153/2009, pela qual surgiram os Juizados Especiais Federais e assim por diante, até a chegada do NCPC, temos que a caminhada para mudança da mentalidade do litígio iniciou se tão logo com a criação dos Tribunais de pequenas causas e, com o tempo, só foi ganhando destaque.

Em suma, a evolução histórica da busca por alternativas eficazes de resolução de litígios no Brasil pode ser analisada a partir do surgimento dos Juizados de Paz, passando pela criação dos Juizados Especiais Cíveis, até a arbitragem, mediação e agora o advento do NCPC e alguns mecanismos nesse sentido.

É certo que, não só a conciliação e mediação mas também outros meios de autoco mposição como a arbitragem e a negociação foram institucionalizados nos processos judiciais.

Estabelecer um novo paradigma para a solução de conflitos e incorporar as premissas da autocomposição no judiciário se mostrou uma tendência.

Nessa caminhada histórica da auto composição, demonstrada neste trabalho, foi possível concluir que o NCPCP ocasionou um marco nesse árduo caminho do ingresso da auto composição na legislação e cultura brasileira.

Do processo civil, no início, não havia a separação entre ação e processo, o que ocorreu posteriormente, bem como a criação de princípios e fundamentos específicos de processo civil.

O Código de Processo Civil de 1973 dispunha, no artigo 331, sobre a audiência preliminar que tinha por objetivo, além de sanar o processo, de organizá- lo, a solução do feito com a conciliação entre as partes.

O novel Código de Processo Civil, num momento de novas perspectivas e processo atual, teve como um dos seus fundamentos, a composição consensual do conflito, impondo como um dever a todos os sujeitos processuais a busca por essa solução consensual, consoante disposto no seu artigo , o que foi instrumentalizado no artigo 334, com a determinação para que, mesmo antes do réu falar nos autos,

seja marcada uma audiência de conciliação/mediação, a fim de que o litígio seja resolvido pelas próprias partes envolvidas.

Reforçando essa ideia de enraizar a conciliação no nosso sistema, o Código foi duro, positivando que, em caso de ausência injustificada, considera-se ato atentatório à justiça, tamanha a importância dada pela legislação processual atual a se trilhar um caminho de mudança de paradigmas, ou seja, mudança da cultura do litígio para a cultura da paz.

Sabe-se, todavia, que a realidade processual dos fóruns e das audiências, bem como a estrutura do Judiciário não evolui no mesmo ritmo do que impõem as leis, haja vista os empecilhos demonstrados: ações em massa; conciliadores e mediadores despreparados; etc., o que implica na problemática deste trabalho: falhas nos princípios que regem os Juizados Especiais Cíveis, em especial o da celeridade e, consequentemente ao Princípio da economia processual.

Todavia, não existe problema que não se possa sanar e não existem caminhos que não possam ser aperfeiçoados.

Conclui-se, portanto, que a forte capacitação dos auxiliares da justiça juntamente com a forte campanha da cultura de pacificação podem aperfeiçoar as técnicas legais trazidas em prol da autocomposição no ordenamento jurídico brasileiro.

Às vezes os problemas não exigem uma solução para solucioná-los; Ao invés, eles exigem maturidade para superá-los. – Steve Maraboli

REFEÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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  3. Fernanda Tartuce, Mediação Nos Conflitos Civis - 5ª Ed., Ano de Edição 2018, Editora Método
  4. Rennan Faria Kruger Thamy; Marcelo Hugo da Rocha; Vanderlei Garcia Jr., Direito Processual Civil, Ano Edição 2017, 2ª Edição, Editora Saraiva.
  5. Assis, A. de., Execução Civil nos Juizados Especiais, São Paulo, Editora dos Tribunais, 1996;
  6. Capeletti, M. e Garth, B. Acesso à Justiça, Tradução de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988
  7. Colucci, M. da G. L. da S. e Pinto de Almeida, K. M, Lições de Teoria Geral do Processo, Curitiba, Editora Juruá. 1996
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  10. Watanabe, Kazuo – Juizados Especiais de Pequenas Causas, Lei 1.244 de 7 de Novembro de 1984, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1985.

Legislação Eletrônica

Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015; Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 – Planalto

Lei Nº 13.140, De 26 De Junho De 2015.

Consulta eletrônicas

http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/81042-resolucao-125-juizados-especiais-tambem- foram-beneficiados-comanorma

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https://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2016-1/setembro/cjf-pública-integra-dos-87- enunciados-aprovados-naijornada-prevencaoesolucao-extrajudicial-de-litigios http://cnj.jus.br/noticias/cnj/87512-cnj-apresenta-justiça-em-numeros-2018-com-dados- dos-90-tribunais

http://www.rkladvocacia.com/juizado-especialeaplicacao-do-novo-cpc-prolegomenos- do-novo-código-de-processo-civilesua-aplicabilidade-nos-juizados-especiais-civeise da-fazenda-pública/

https://jus.com.br/artigos/59085/da-lein9-099-95-sobaperspectiva-do-acessoajustica https://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2016-1/setembro/cjf-pública-integra-dos-87- enunciados-aprovados-naijornada-prevencaoesolucao-extrajudicial-de-litigios http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistas/fonamec/volumes/volumeI/revistafonamec_numero1v olume1_354.pdf http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistas/fonamec/volumes/volumeI/revistafonamec_numero1v olume1_354.pdf

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+CNJ+6718

http://www.publicadireito.com.br/artigos/?%20cod=18a411989b47ed75 http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=4d74b9ec-6032-44ae-85ee- f8c81cd94c4a&groupId=10136

https://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62451oque-fazojuiz-leigo

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